臺灣高等法院高雄分院112年度侵上訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年侵上訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國112年04月18日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第8號上訴人即被告 陳力誌 選任辯護人 吳易修 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第54號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7799、8742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳力誌於民國110年間，透過網路交友軟體「HEYMANDI」認識代號0000000（96年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)後，2人於同年3月20日成為男女朋友，陳力誌明知A女係14歲以上未滿16歲之少女，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，仍對A女為下列行為：
㈠於110年11月初某日19時許，陳力誌邀約A女前往位於高雄市○
○區○○○路00巷0號「賀凱大旅社」，基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於該旅社房間內徵得A女同意後，以其生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次（此部分僅陳力誌針對量刑上訴）。
㈡於110年12月3日19時10分許，陳力誌以機車搭載A女至高雄市
○○區○○路○段00號「林園汽車旅館」，基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於該旅館房間內徵得A女同意後，以其生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次（此部分僅陳力誌針對量刑上訴）。
二、陳力誌明知A女未滿18歲，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於110年7月中旬某日17時許至同年12月3日16時許間，於其與A女透過通訊軟體LINE聯繫之際，接續要求A女拍攝全裸影片及照片供其觀覽，A女同意後即陸續拍攝裸露私密部位之數位影片、照片而製造猥褻行為電子訊號（業經刪除，數量不詳），並以LINE將該等電子訊號傳送予陳力誌（此部分僅陳力誌針對量刑上訴）。
三、陳力誌於取得上開A女猥褻行為之電子訊號後，於110年7月下旬某日，在其位於高雄市○○區○○○路000巷0號OO樓之O租屋處，基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，透過通訊軟體Messenger，將A女上揭猥褻行為之電子訊號，接續傳送予A女之同班同學代號0000000B（95年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）而供人觀覽（此部分僅陳力誌針對量刑上訴）。
四、陳力誌傳送上揭屬性影像之A女猥褻行為電子訊號予B男後，為防止B男散布該性影像，明知B男為未滿18歲之少年，竟基於以脅迫方式使少年自行拍攝性影像及恐嚇危害安全之犯意，於110年8月間，對B男恫稱「我有黑道背景」、「我是臺北艋舺青山宮，他們的陣頭跟黑社會有關係」等語，致B男心生恐懼，致生危害於其安全，遂依陳力誌之指示，自行以手機拍攝裸露全身（含生殖器）之猥褻影片一段（業經刪除，起訴書誤為「照片」)後，以Messenger傳送予陳力誌（此部分陳力誌全部上訴）。
五、陳力誌於110年12月7日23時許（起訴書載為110年12月初某日），因得知B男要求A女代為罰寫作業，致A女熬夜、睡眠不足，且令陳力誌遭受A女祖母代號0000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）誤會，竟基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，在其上揭租屋處，以A女之帳號登入通訊軟體Facebook（下稱臉書），將上揭B男自行拍攝之猥褻影片（起訴書誤載為「照片」），接續以Messenger傳送予B男之3位同班同學而供人觀覽（此部分陳力誌全部上訴）。
六、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：上訴人即被告陳力誌（下稱被告）於本院審理時已陳明其上訴範圍分別如上開事實欄一至五所載（見本院卷第70至71頁、第102至103），故而，本院僅就前開被告上訴部分進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
二、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第72至74頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、被告有如事實欄一㈠、㈡所載之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪、事實欄二所載之犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪、事實欄三所載之犯散布少年為猥褻行為電子訊號罪等犯行，業經原審認定明確，檢察官及被告就此等部分之犯罪事實，均未提起上訴，是就此等部分犯罪事實認定之理由及證據，不予論述。另此等部分之犯罪事實既未經檢察官及被告提起上訴，則本院就原判決此部分之量刑為審查時，自應受該原審認定之犯罪事實之拘束，併予敘明。
二、認定事實欄四、五犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦認有如事實欄四、五所示之客觀事實，惟否認其有何以脅迫方式使少年自行拍攝性影像及散布少年為猥褻行為電子訊號之犯行，辯稱：我是因為B男有我女朋友A女的不雅照片，想要制衡他，所以才要求他拍裸露全身的影片，後來我之所以把B男前開影片傳給他同學，是因為B男叫A女寫功課，害我被A女的奶奶誤會，我一時氣憤，才會傳送影片，我主觀上沒有要猥褻B男等語。經查：
㈠被告有如事實欄四、五所示之脅迫B男自行拍攝裸露全身（含
生殖器）之影片1段，嗣並將該影片傳送予B男3位同學之事實，為被告所不爭執（見本院卷第74頁），且經證人即被害人B男、證人即B男之導師D女（代號AV000-Z000000000Z）證陳明確（B男部分見111年度偵字第7799號卷〔下稱偵一卷〕第17至19頁、第39至41頁，原審卷第132至143頁；D女部分見偵一卷第69至72頁），並有A女臉書登入位置紀錄、被告與B男之對話訊息擷圖在卷可稽（見偵一卷第75頁、第77至97頁），是此部分之事實堪可認定。
㈡公訴意旨雖認B男依照被告要求所拍攝者係「照片」，且被告
於警詢時係陳稱：我將B男「裸照」傳送給A女的3個同學等語（見警卷第14頁）。然被告於原審已陳明：當時我要求B男全裸拍攝道歉影片，拿白紙在上面寫名字，拿在胸前等語（見原審卷第69頁），證人B男於原審亦證稱：我當時是對著鏡子錄影，拍攝全裸裸體影片，我只有傳給被告影片。被告叫我舉著我名字的名牌，A4紙，擺在胸前，然後說一段話，那段話我忘記了等語（見原審卷第133至140頁），表示其所拍攝者係「影片」；參以收受影片者所製作之「事件發生經過陳述書」（置於偵一卷末彌封袋內），其內亦係記載其等當時係收到「影片」，堪認B男當時拍攝應係「影片」，是公訴意旨此部分所認，尚有誤會。
㈢公訴意旨又認事實欄五之犯罪時間係在「110年12月初某日」
，然觀之卷附上開被告與B男之對話訊息擷圖，及教育部校園安全暨災害防救通報處理中心、各類校安事件告知單及事件發生經過陳述書（置於偵一卷末彌封袋）所示，均足以顯示被告係於110年12月7日23時許將B男之前揭影片傳送予B男之同學，是爰將此部分犯罪時間特定於「110年12月7日23時許」。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：事實欄四、五之「影片」是B男裸身
道歉之影片，被告主觀上並非滿足自己色情，該影片客觀上亦不足以刺激或滿足性慾，非屬猥褻之影片等語。然查：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒
童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。又依103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性（最高法院111年度台上字第11、12號判決意旨參照）。
⒉本件被告係因為防止B男散布其所傳送之A女猥褻影片及照片
，乃以如事實欄四所示之言詞恫嚇B男，令其自行拍攝裸露全身（含生殖器）之影片，而B男拍攝上開內容含有裸露生殖器官之身體隱私部位性影像之行為，與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，且由被告自陳其之所以脅迫B男拍攝裸體影片，目的係欲以B男拍攝之裸體影片作為制衡，防止B男散布A女之前開不雅照片等語（見本院卷第113頁、第116頁），可知被告對B男所拍攝之裸體影片與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥知之甚明，方藉之作為制衡手段，是從被告行為之表徵性、外顯性判斷，揆之前揭說明，堪認其所為已該當修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定以脅迫方式使少年自行拍攝性影像罪（即修正前同條項之以脅迫方式使少年製造猥褻行為之電子訊號罪）之構成要件。是辯護人此部分所為辯護，尚無可採。
㈤綜上，被告上開所辯，無從採為其有利之認定。事實欄四、
五部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠事實欄一至三部分原審所認定之罪名：
⒈事實欄一㈠、㈡部分：
此等部分被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪（共2罪）。
⒉事實欄二部分：
此部分被告所為，係犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。
⒊事實欄三部分：
此部分被告所為，係犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。
⒋原判決就事實欄二、三部分雖未及審究有無新舊法比較之問
題，然因此等部分，被告僅針對量刑上訴，所犯之罪不在其上訴範圍，故本院就被告此等部分所犯之罪名，自應受原判決之拘束，附此敘明。
㈡事實欄四、五本院所認定之罪名：
⒈新舊法比較：
⑴被告本案行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之
刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：第5項第1款或第2款之行為。性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。該第5項第1款係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。被告本案事實欄四、五所為令B男自行拍攝裸露全身（含生殖器）之犯行態樣，該當修正前猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而皆應處罰。
⑵刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之
法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號號判決意旨參照）。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第38條第1項業經立法院修正並三讀通過，於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行，按：
①兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項部分：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比較結果，修正前後之法條內容雖有部分文字修正，然該修正參照立法理由謂：衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行（第2條）第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬；另依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第2項及第3項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為，從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益之意旨，應僅為單純之文字修飾及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非前述「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題。
②兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項部分：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後規定：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」除條文內容文字修正說明如前外，關於刑度部分，新法由原規定之「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」提高至「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，比較新舊法，新法提高對行為人之刑罰，是以舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就本件被告事實欄五所犯，應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定予以論科。
⒉所犯罪名：
⑴查B男係95年9月生，有代號與真實姓名對照表在卷可證（置
於偵一卷末彌封袋內），其於本件案發時未滿18歲，自屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。⑵電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為
人以行動電話或電子數位機器所拍攝之裸照、猥褻或性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。查本件B男所自行拍攝之裸露全身（含生殖器）數位影片，係使用手機即數位設備拍攝，並無積極證據足認有經沖洗或壓製之過程而成為實體物品，應屬於電子訊號之性影像無疑。⑶是核被告所為：
①事實欄四部分：
此部分所為，係犯（現行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年自行拍攝性影像罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。原判決此部分就被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，雖未及比較新舊法，惟修正前後之法律規定並非有「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，有如前述，自不影響原判決本旨，爰不因之撤銷原判決，附此敘明。
②事實欄五部分：
此部分被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。⒊事實欄五部分，被告雖係將其持有之B男之性影像分別傳送予
B男之3位同學而供人觀覽，惟被告主觀上係基於同一犯意，客觀上係於密接之時間實行，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，以一罪論。⒋被告事實欄四所為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應
依刑法第55條前段規定，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年自行拍攝性影像罪處斷。
⒌另刑法227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
、第38條第1項之規定，均係特別規定以被害人年齡、為兒童或少年之特別處罰規定，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告就事實欄四所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年自行拍攝性影像罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為脅迫少年自行拍攝性影像者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂之不重。本院審酌被告於行為時年僅22歲，因B男告知他人其持有A女之猥褻影片及照片，被告為避免B男將上開影片及照片散布於他人，方而決意以脅迫方式令B男拍攝其性影像傳送予被告，並非自始即鎖定B男為加害對象，且本案B男之性影像數量非鉅，又被告犯後始終坦承犯行，足認其能坦然面對過錯，尚有悔意，復已與B男和解（有和解書可稽，置於偵一卷末彌封袋內），可見被告已盡力彌補所造成之傷害，是以，依被告犯罪情狀，認縱科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之最低度刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其事實欄四所犯酌減其刑。
六、原審認被告上揭所犯，罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知A女斯時為14歲以上未滿16歲之少女、B男為未滿18歲之少年，心智年齡均未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足，竟為滿足自己慾望，而與A女為性行為，並使A女自行拍攝而製造猥褻行為之影片及照片供其觀看，且事後更逕自散布該影片及照片供B男觀覽；另脅迫B男自行拍攝而製造猥褻行為影片，事後更逕自將之散布供他人觀覽，妨害A女、B男之身心健全發展，所為均屬可議。兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度、本案犯罪手段尚屬平和、業已與B男和解並賠償完畢之損害填補，有如上述，及其於原審自陳之智識程度、生活與經濟狀況（見原審卷第161至162頁）等一切情狀，就被告前開所犯，各量處如附表「原審主文」欄所示之刑。另斟酌被告為上開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，分別就得易服社會勞動之罪（即附表編號1、2部分），定其應執行刑有期徒刑4月、不得易服社會勞動之罪（即附表編號3至6部分）定其應執行刑有期徒刑3年10月。復就事實欄四、五部分說明：按（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明定。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項所稱之「物品」，應係指同條例第36條第1項至第4項、第38條第1項至第2項所規範為猥褻或性交行為之物品（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）本身，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具。被告固供稱本案B男傳送予伊之性影像均已刪除等語（見偵一卷第15頁、警卷第5頁），惟B男係經由Messenger傳送前開影片1段予被告，且被告亦係藉由Messenger傳送B男之該影片予B男之3位同學（共3段），業如前述，則前揭性影像（電子訊號）顯然仍留存於上開通訊軟體之雲端伺服器中而未據扣案，是考量該等電子訊號之性影像性質本易於散布、複製、儲存、轉載，復無積極證據足資證明該影像均已滅失之情形下，本於兒童及少年性剝削防制條例保護兒童及少年之立法意旨，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依前開規定，分別於被告事實欄四、五各罪主文項下依法宣告沒收（按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項固有明文，然本件修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項已明文規定拍攝少年之性影像，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；同條例第38條第5項亦明定查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。是原判決分別沒收前開性影像（電子訊號）1段、3段，結論並無二致，自無撤銷原判決之必要，附此敘明）。至卷附之列印資料，乃A女基於訴訟需要予以列印保存之證據資料，不予宣告沒收。經核原判決就上訴部分，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決就事實欄一至三部分量刑過重；就事實欄
四、五部分，主張B男所自行拍攝之影片客觀上不足以刺激或滿足性慾，非屬猥褻影片，進而主張原判決就此2罪法律適用有所違誤，而指摘原判決此等部分不當，均無理由，皆應予以駁回。
七、辯護人雖為被告主張，就事實欄一至三部分，A女之實際監護人即其祖母已表示願意給被告一個機會，並要求被告簽立一份切結書，該切結書內容被告均已做到，且A女及其祖母均表示不願對被告提告，惟原判決就此有利被告之量刑因子未予審酌，量刑顯有過重等語。惟查，辯護人上揭主張，固有A女及其祖母C女之警詢及偵訊筆錄在卷（A女部分見警卷第17頁，C女部分見警卷第29頁、111年度偵字第8742號卷第39頁），並有該切結書存卷可憑（置於偵二卷末彌封袋內），而可信實，且原判決量刑並未審酌及此，惟核之被告事實欄一㈠、㈡所犯，法定刑為「7年以下有期徒刑」，原判決僅量處被告各有期徒刑3月；事實欄二所犯，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣100萬元以下罰金」，原判決僅科處有期徒刑1年2月；事實欄三所犯，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣500萬元以下罰金」，原判決科處有期徒刑7月，衡酌被告犯罪情狀，原判決前開量刑已屬偏低之刑度，縱再加以考量上揭有利被告之事由，本院仍認不宜再量處更低之刑度，始符罪刑相當之原則，併此敘明。
八、被告被訴如起訴書犯罪事實欄三、五所載之犯刑法第318條之1之無故洩漏利用電腦相關設備持有他人秘密罪嫌部分，業經原審不另為公訴不受理確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國112年4月18日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳億芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
事實欄三、五部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月18日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第227條第3項》對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第305條》以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項》拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
《現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項》以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項》散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
編號對應犯罪事實原審主文1事實欄一㈠（僅被告針對量刑上訴）陳力誌對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑參月。2事實欄一㈡（僅被告針對量刑上訴）陳力誌對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑參月。3事實欄二（僅被告針對量刑上訴）陳力誌犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之不詳數量猥褻行為數位照片、影片電子訊號沒收。4事實欄三（僅被告針對量刑上訴）陳力誌犯散布少年為猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑柒月。未扣案之不詳數量猥褻行為數位照片電子訊號沒收。5事實欄四（被告全部上訴）陳力誌犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（亦即犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年自行拍攝性影像罪），處有期徒刑參年陸月。未扣案之猥褻行為數位影片電子訊號一段沒收。6事實欄五（被告全部上訴）陳力誌犯散布少年為猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑捌月。未扣案之猥褻行為數位影片電子訊號三段沒收。