裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第445號民事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第445號原告乙○○○○○○訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師被告甲○○訴訟代理人 秦德進 律師
許惠珠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾萬叁仟壹佰貳拾貳元，及自民國九十四年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣玖拾萬叁仟壹佰貳拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國82年9月2日與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將伊所有坐落高雄市○○區○○段第2258建號（含同段第2268建號共同使用部分）即門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號8樓之1房屋暨同段15地號權利範圍4542/100000之基地（下稱系爭房地）出售予被告，約定被告應於原告將系爭房地所有權移轉登記予被告或其指定之人後，清償原告前向保證責任高雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）之貸款餘額新台幣（下同）1,026萬1,780元（訂約時誤為1,852萬1,631元，下稱系爭貸款餘額）或辦理債務人名義變更、重新設定更換新銀行，詎伊於82年9月24日將系爭房地所有權移轉登記予被告指定之訴外人 陳盈蓉 後，被告竟以系爭房地尚存有以 王金泉 為債權人、債權額為240萬元之第二順位抵押權登記（下稱第二順位抵押權）為由，而不辦理貸款名義人變更或改向其他銀行轉貸，而僅以伊為借款名義人，繳交本息至84年8月2日止，致系爭房地遭高雄一信於85年3月4日聲請拍賣，惟該第二順位抵押權係訴外人 吳錦富 所虛偽設定登記，並經本院於84年
5月24日判決吳錦富涉犯偽造文書罪確定，王金泉亦經最高法院於85年3月9日判決應塗銷該第二順位抵押權登記確定，伊依最高法院確定判決於85年3月26日辦理塗銷第二順位抵押權登記後，被告當再無疑慮而應繼續清償貸款餘額，並洽請高雄一信撤回強制執行程序，然被告仍不履行，系爭房地因而續受執行，並於85年9月24日拍定，高雄一信之借貸債權尚餘不足額111萬1,689元，而轉成呆帳。嗣高雄一信變更組織後之高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）於92年11月間，將該呆帳紀錄情事報送財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心），伊於93年間為申辦信用卡，經受理銀行告知有上述不良債信紀錄，始知該情，而於93年12月8日與高新銀行就該呆帳款以90萬3,122元和解。被告未依約辦理債務人名義變更、重新設定更換銀行或清償系爭貸款餘額，致伊受有給付高新銀行和解金之財產上損害計90萬3,122元，且致伊在聯徵中心留下不良債信紀錄，雖經和解，仍需再經3年始能註銷該不良紀錄，造成伊信用受損，伊自得請求被告賠償非財產上損害200萬元。爰依民法第277條及第277條之1規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告290萬3,122元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地因有第二順位抵押權之權利瑕疵，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕辦理借款人名義變更、重新設定更換銀行或清償系爭貸款餘額；又伊未於82年11月30日前辦理借款名義人變更，依系爭買賣契約第5條，本約即因停止條件成就而解除，伊自無債務不履行情事；再原告雖經聯徵中心揭露逾期、催收，然亦有華南商業銀行（下稱華南銀行）、第一商業銀行（下稱第一銀行）函覆稱原告尚非絕對不得申請貸款或信用卡，而原告於93年間亦申辦得法商佳信銀行信用卡，益見原告名譽、信用並未受損；且縱伊有負債務不履行情事，亦在民法第227條之1修正施行前所為，原告不得依該條文溯及請求人格權之損害賠償；末原告給付有權利瑕疵之買賣標的物，應負給付遲延之債務不履行責任，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告於82年9月2日簽立系爭買賣契約，將系爭房地出售予被告，並於同年9月24日將所有權移轉登記予被告指定之訴外人陳盈蓉，被告未依約辦理借款人名義變更、重新設定更換銀行，僅以原告名義繳交系爭貸款餘額本息至84年
8月2日止。
㈡、高雄一信遂於85年1月間聲請本院裁定准予拍賣系爭房地，於同年月19日獲准，並於同年3月4日聲請強制執行，於同年9月24日拍定，尚不足111萬1,689元，而轉成呆帳。
㈢、高雄一信變更組織後之高新銀行於92年11月間起至93年11月間止，向聯徵中心報送原告上開呆帳紀錄1筆；原告於93年12月8日與高新銀行簽立和解書，就上開呆帳款以90萬3,122元達成和解，並由高新銀行於同年12月間向聯徵中心註銷原告欠款紀錄，依聯合徵信中心之「個人資料檔案有期限公告」規定，原告之逾期、催收紀錄，自清償之日起揭露
3年。
㈣、訴外人吳錦富於81年12月23日，以王金泉為債權人，將系爭房地虛偽設定最高限額240萬元第二順位抵押權之刑事案件，經本院於84年5月24日以84年度訴緝字第68號判處有期徒刑2年6月確定；而被告以原告隱瞞系爭房地設有第二順位抵押權，致其陷於錯誤而為本件買賣契約簽訂之刑事詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於84年10月11日以84年度上易字第1506號判決無罪確定；另最高法院亦於85年3月9日以85年度台上字第457號判決該第二順位抵押權登記應予塗銷，原告並於85年3月26日辦理塗銷登記完畢。
四、兩造爭執之事項：
㈠、原告是否得以系爭房地設有第二順位抵押權而主張同時履行抗辯？
㈡、系爭買賣契約是否於82年11月30日，因停止條件成就而解除？或需由買賣雙方為解除契約之意思表示？
㈢、原告可否依89年5月5日修正施行之民法第227條及第227條之1規定，請求財產上及非財產上之損害賠償？
㈣、原告之信用是否因本件受有損害？可否請求非財產上之損害賠償？該數額為何？
㈤、原告就被告之債務不履行是否與有過失？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告是否得以系爭房地設有第二順位抵押權而主張同時履行抗辯？
１、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，而買賣標的物存有權利瑕疵者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條定有明文；又民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院74年度台上字第1796號判決參照）。
２、經查，兩造於82年9月2日簽訂系爭買賣契約及原告於同年
9月24日將所有權移轉登記時，系爭房地其上業已存有訴外人吳錦富虛偽設定之第二順位抵押權，迨至85年3月26日原告始據最高法院前揭確定判決（85年度台上字第457號）將之塗銷等情，為兩造所不爭執，則系爭房地所有權移轉登記予陳盈蓉後，其上確有王金泉所得主張之第二順位抵押權存在，依上開規定及最高法院判決意旨，買賣標的存有權利瑕疵，被告於該瑕疵除去前，自得依民法第353條規定，依關於債務不履行之法律關係行使其權利，或主張同時履行抗辯，是被告斯時拒絕向高雄一信清償原告之貸款餘額或辦理債務人名義變更、重新設定更換新銀行，自屬有據。
３、惟被告並未依關於債務不履行之規定行使權利，而吳錦富因本件涉犯之偽造文書案件，業經本院於84年5月24日判刑確定，被告至遲於該時已知悉第二順位抵押權之設定係屬虛偽而可望塗銷，且原告於85年3月26日辦理塗銷第二順位抵押權登記後，被告所得主張同時履行抗辯之事由已不存在，被告即不得再拒絕清償系爭貸款餘額、辦理借款名義人變更或向其他銀行轉貸，惟其自84年8月2日起仍堅不履行，自有違民法第367條買受人之交付約定價金義務，顯有可歸責事由，而應負債務不履行之責任甚明。
㈡、系爭買賣契約是否於82年11月30日，因停止條件成就而解除？或需由買賣雙方為解除契約之意思表示？
１、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力，均不待當事人另以意思表示為之，此與約定解除權之行使，須以意思表示為之者，有所不同。而約定解除權之行使，基於契約自由原則，非不得由當事人附加條件或期限（最高法院93年度台上字第359號判決意旨參照）。
２、被告辯稱系爭買賣合約第5條第2項係附停止條件，被告未於82年11月30日前辦理債務人名義變更，系爭買賣契約即當然解除失效，然為原告所否認。經查，附停止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，業如上述，被告既主張上開約款係附停止條件，惟認本件停止條件成就，系爭買賣契約「自動解除」，顯與附停止條件之本質不符，已難採信；再系爭買賣契約第5條第2項係約定：「如產權登記完畢後至82年11月30日止，未能辦理債務人名義變更時，須無條件過戶還給甲方（即原告），費用由甲方自行負責」等字句，探求當事人之真意，該條款之約定係為規範被告未依約給付價金時，原告為保全系爭房地所有權，所得主張之權利，亦即原告將系爭房地所有權移轉登記予被告後，被告應於82年11月30日前辦理借款名義人變更，倘被告未依約為之，賦予原告得請求被告將系爭房地所有權回復登記予原告之權利，而被告不得有任何異議。基此，上開約款應認係對原告就系爭買賣契約解除權之行使附加條件，條件成就時，原告得選擇行使解除權，以解除系爭買賣契約，並請求被告回復原狀，而該解除權之行使，須以意思表示為之，與條件就成不待當事人另以意思表示為之情形不同；而本件原告未曾行使解除權乙節，為兩造所不爭，佐以被告持續繳交貸款餘額本息至84年8月2日之情以觀，益足認系爭買賣契約並無被告所謂條件成就即當然解除之情事。
３、綜合上情，系爭買賣契約並無自動解除，且原告亦未為解除契約之意思表示，原告於85年3月26日塗銷第二順位抵押權登記後，被告已不得再行主張同時履行抗辯，則被告自84年
8月2日起未續繳貸款餘額本息，即應負債務不履行責任。
㈢、原告可否依89年5月5日修正施行（下稱修正施行）之民法第227條及第227條之1請求財產上及非財產上之損害賠償？
１、財產上損害部分：按修正施行前民法第227條係規定：債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。而修正施行後之同條係規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。由是可知，依修正施行前該法條規定，債務人為不完全給付者，債權人本得請求損害賠償，修正條文僅將其行使權利之依據，明定為得依給付遲延或給付不能之相關規定行之，故債權人因債務人為不完全給付而得請求損害賠償，並非修正施行後之規定始新增賦予之權利，且我國實務已往於適用該條規定之情形，亦多援引法理，依給付遲延或給付不能之相關規定予以適用上之補充（參見最高法院87年台上字第557號判決），上開修正條文僅係將此一作法明文化。是以，依修正施行前之上開規定，原告本得就因被告不完全之給付所受財產上損害請求賠償，雖其無從適用修正施行後之該條規定請求賠償（詳如後述），亦無礙於其權利之行使。又被告未依約辦理借款名義人變更或向其他銀行轉貸，僅繳納部分之系爭貸款餘額，則其就系爭買賣契約係為不完全給付，至為顯然，而因其所為不完全給付，致系爭房地遭高雄一信聲請拍賣，餘留不足額111萬1,689元，原告因而受有負擔該差額之損害，嗣經其與高新銀行以
90萬3,122元和解並清償，則依修正施行前民法第227條規定，原告請求被告賠償其所受之損害90萬3,122元，自屬有據。
２、非財產上損害賠償部分：原告主張被告債務不履行狀態迄今持續延續中，在其債務不履行責任未消滅前，自有民法第227條之1規定之適用，然被告抗辯稱縱其應負債務不履行責任，亦應以85年間為時點，上開規定不得溯及既往。按民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，修正施行後民法債篇施行法第1條定有明文。
而查，兩造係於82年9月2日簽立系爭買賣契約，被告自84年8月2日起未續繳系爭貸款餘額，致高雄一信聲請拍賣系爭房地，經本院於85年9月24日拍定，尚不足111萬1,689元並轉成呆帳，為兩造所不爭執，據此，兩造間買賣契約之債之關係及不完全給付致信用受損情事之發生，均係在民法債篇89年5月5日修正施行前，而修正施行後第227條之1依同日修正施行後之民法債篇施行法，並無溯及適用之特別規定，則原告自不得依修正施行後之上開規定請求被告賠償非財產上之損害。至原告雖稱被告不完全給付之狀態迄至新法修正施行後仍然延續，致高新銀行於92年11月至12月間向聯徵中心報列呆帳紀錄，造成其名譽、信用受損等語，惟原告於系爭房地85年9月間拍定、高雄一信未足額受償時即餘存呆帳紀錄，當時原告客觀上之經濟、社會評價均已然減損、降低，而不待債權銀行向聯徵中心提報；況且，高雄一信於此之先或因顧及自身之逾期放款比例或有其他因素，而未將系爭貸款餘額轉入催收或列計呆帳資料，迨至約7年後之
92年底已改制為高新銀行時期始行陳報該筆不良債信紀錄，惟被告係因系爭買賣契約始負擔代償貸款餘額之債務，雖其因未續繳貸款或辦理借款名義人變更、轉貸，而對原告負有債務不履行之責，惟債權銀行有無、何時報送呆帳資料，非其所能預見及控制，如因債權銀行延遲報送不良債信資料，而將此延宕中之不利益歸諸間接債務人之被告承擔，實難符事理之平，是原告前揭陳述亦無足取。基上，原告就發生於該修正施行前之債及其所主張因不完全給付而致之人格權侵害，依修正施行後新增之第227條之1規定請求被告賠償非財產上損害，即屬無據。
㈣、原告就被告之債務不履行是否與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條固定有明文。惟查，原告因本件買賣契約所涉之詐欺案件，業經高雄高分院判決無罪確定，另上述第二順位抵押權亦據最高法院判決應予塗銷確定在案，均為兩造所不爭執，足認原告就系爭房地遭吳錦富虛偽設定第二順位抵押權乙節，確不知情，並無可歸責之事由；且原告於82年9月底經被告告知該情後，旋於83年3月對吳錦富提起偽造文書刑事告訴，於同年10月訴請王金泉塗銷第二順位抵押權，而無拖延解決之情，益見原告知悉後即積極除去該權利瑕疵，難認對後續損害之發生或擴大有何助長之原因力。況原告依民法第349條固需負權利瑕疵擔保責任，惟被告當時並未依民法第353條之規定解除契約或請求損害賠償，而系爭房地經塗銷第二順位抵押權登記後，被告仍拒不依約清償系爭貸款餘額，始致系爭房地遭拍賣餘留不足額而受有損害，故於原告受損害之時點，被告已能依約履行債務，而與原告無涉，被告自不得就原告所受之上開財產上損害90萬3,122主張過失相抵。
六、綜上所述，原告塗銷第二順位抵押權之設定登記後，被告已不得主張同時履行抗辯而拒絕清償系爭貸款餘額或辦理借款人名義變更、轉貸，且系爭買賣契約並無因停止條件成就而自動解除，原告亦未為解除契約之意思表示，被告自84年8月2日起即未繳交貸款餘額本息，致系爭房地遭拍賣遺留不足額，原告以90萬3,122元與高新銀行和解並清償，自受有損害，而該時點雖在民法第227條89年5月5日修正施行後，惟原告本得依修正前同條規定向被告請求該數額之財產上損害賠償。至原告縱因被告未完全依約履行而受有信用之損害，因其與被告間之買賣之債及該不完全給付致人格權受損情事之發生，均在民法第227條之1增訂之前，依修正施行後民法債篇施行法第1條規定，不得回溯依該新增條文請求非財產上之損害賠償。從而，原告請求被告給付90萬3,122元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應予駁回。
八、前述第4項爭點及兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年12月23日
民事第一庭審判長法官甯馨
法官劉傑民法官曾鴻文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年12月26日
書記官王敏東