裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第146號民事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：清算合夥財產
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第146號上訴人 張雅雯 訴訟代理人 劉嘉裕 律師
陳彥竹 律師被上訴人 蘇景祥 訴訟代理人 陳澤嘉 律師
簡大翔 律師上列當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣高雄地方法院103年度重訴字第405號第一審判決提起上訴，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應協同上訴人清算康富藥局（民國九十九年十月八日核准設立，地址高雄市○○區○○○路○○○號）之合夥財產。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國99年10月間，口頭約定每人各出資新臺幣（下同）100萬元，合夥開設位於高雄市○○區○○○路○○○號之「康富藥局」（下稱第一家藥局），並由被上訴人登記為負責人。嗣因第一家藥局營運頗佳，兩造於
101年間合意以該藥局之盈餘，合夥開設位於高雄市○○區○○○路○○○號之「瑞康藥師藥局」（下稱第二家藥局），由伊登記為負責人並擔任店長。惟因被上訴人對該兩家藥局合夥帳目交代不清，並擅自挪用盈餘購買股票，伊遂於102年6月間向被上訴人表明退夥，被上訴人未有異議，雙方合夥即告消滅，依法應為清算。詎被上訴人僅於102年9月返還伊100萬元，迄未清算合夥財產。爰依民法第686、689、692、697、699條規定，請求被上訴人應協同上訴人清算第一、二家藥局之合夥財產，並於清算後就剩餘之合夥財產定兩造應受分配利益之成數或就不足清償之合夥債務定兩造應分擔之成數。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以︰兩造確於99年間各出資100萬元合夥開設第一家藥局，並於101年4、5月間合意以第一家藥局之盈餘及兩造各另出資100萬元合夥開設第二家藥局，詎上訴人於
101年6月第二家藥局籌設期間，突向伊表示未獲銀行貸款而無法出資第二家藥局，並要求退夥而結束第一家藥局之合夥關係，兩造遂合意終止第一家藥局之合夥關係，並協議免經清算，伊僅需退還原出資額100萬元予上訴人， 嗣伊 已於
102年9月5日依約如數匯還。又第二家藥局自營運初始即為伊獨資，僅因伊已登記為第一家藥局之負責人，依法不得再任其他藥局之負責人，遂僱傭上訴人為第二家藥局之店長，並以其為該藥局之名義負責人，上訴人主張其為第二家藥局之合夥人，與事實不符。上訴人請求協同清算第一、二家藥局之合夥財產，均屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明︰上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年10月間各出資100萬元合夥設立第一家藥局，被
上訴人登記為負責人。上訴人提供其郵局帳戶供第一家藥局使用，被上訴人迄未返還。被上訴人另在合作金庫銀行小港分行開設戶名「康富藥局蘇景祥」、帳號0000000000000帳戶，作為第一家藥局健保收入及營收存款帳戶。
㈡第二家藥局於101年5月24日以上訴人為負責人，向高雄市旗
津區公所申請設立開業。上訴人在高雄銀行旗津簡易型分行開設戶名「瑞康藥師藥局張雅雯」、帳號000000000000帳戶作為第二家藥局健保收入帳戶，並自行保管；第二家藥局之電話、網路均以上訴人名義申辦。上訴人自第二家藥局設立時起擔任店長，迄至102年12月底離職。
㈢第二家藥局係以第一家藥局之盈餘、藥品及被上訴人另出資1,158,000元而成立，上訴人未另行出資。
㈣被上訴人於102年9月5日匯款100萬元予上訴人。
㈤被上訴人於103年1月間以上訴人竊取第一家藥局藥品及侵占
第二家藥局盈收為由，對上訴人提起竊盜及業務侵占刑事告訴，經台灣高雄地方法院檢察官提起公訴，原審法院刑事庭以103年度易字第669號判決上訴人無罪；經上訴後，本院刑事庭以104年度上易字第353號依業務侵占罪判處上訴人有期徒刑6月，並駁回其餘上訴確定（下統稱系爭刑案）。
四、上訴人於何時退夥第一家藥局？兩造就第二家藥局有無合夥關係存在？上訴人請求被上訴人清算第二家藥局之合夥財產，有無理由？上訴人主張兩造先後於99年10月間、101年5月間合夥成立第
一、二家藥局，伊迨至102年6月始就該兩家藥局一併對被上訴人表明退夥等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是自應由上訴人就其係102年6月退夥及其為第二家藥合夥人等有利於己之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人於系爭刑案警詢、偵查中陳稱：我與蘇景祥於101年6
月協議拆股，至今日（103年1月16日）為止，第一、二家藥局財務皆未完全清算完畢，所以產生債務糾紛；第二家藥局雖然我沒有拿出資本，但第二家藥局架上很多藥品都是用第一家藥局帳戶內的款項支付，當時我就有跟告訴人（即被上訴人）說，因為他沒有將第一家藥局的紅利分給我，既然他有拿第一家藥局賺的錢去成立第二家藥局，所以我認為我應該享有第二家藥局的股份等語【見外放系爭刑案警詢影卷第2頁、103年度他字第1009號影卷（下稱他字影卷）第18頁背面】。基此，由上訴人係於103年1月16日接受首次警詢，較其同年7月9日在原審提起本訴早約6個月，可見前揭警詢距兩造發生退夥爭議之時點係較近，衡情上訴人之記憶應較清晰，亦不及為增飾，而較具憑信性。且由上訴人偵查中所述前開情詞，可認兩造並無合夥經營第二家藥局之約定，至多係上訴人因被上訴人有將第一家藥局之盈餘挹注於第二家藥局之設立，而自認其亦為第二家藥局之合夥人。然按稱合夥者，謂二人以上「互約」出資以經營共同事業之契約，此為民法第676條第1項所明定。兩造間既無共營第二家藥局之合意，縱該藥局之設立資金有源自上訴人原得分取之第一家藥局盈餘，亦僅屬上訴人得否請求被上訴人就第一家藥局清算或分配盈餘之問題，兩造並不因此就第二家藥局成立合夥關係。故此，上訴人主張兩造就第二家藥局亦有合夥關係存在，或其係102年6月始向被上訴人表明退夥兩家藥局，均難以信實。
㈡上訴人又稱：兩造於102年4月21日曾利用同往參加喜宴之機
會，由被上訴人駕車至台中勘察合夥開立第三家藥局之場地，當時伊求學時期之學長 宋嘉鴻 、伊男友 張智凱 亦陪同前去，可證伊並無於101年6月間退夥，否則豈有商議合夥開立第三家藥局之事云云，並請求訊問宋嘉鴻、張智凱為證。而證人宋嘉鴻固證述：伊在婚宴場合遇到兩造，本來是要搭兩造便車回高雄，兩造要去台中，所以跟著去；在車上被上訴人說要跟上訴人合開第三家店，所以要去台中看地點，當時兩造合夥在旗津開藥局等語（本院卷第92頁背面）。惟證人宋嘉鴻另證稱：伊不清楚兩造合夥情形，因平常很少跟他們連絡，他們合夥開藥局的事，是伊前老闆跟伊講的；伊不清楚誰負責執行合夥事務或管理財務等詞（本院卷第93-94頁）。由是堪認，證人宋嘉鴻係聽聞他人轉述兩造合夥開設藥局，且就兩造合夥情況諸如何人執行合夥事務、管理財務等，均無概念，則其所稱至台中察看當時（102年4月間）兩造尚合夥在旗津開藥局乙情，已堪質疑。甚者，證人宋嘉鴻證稱：伊與兩造係於102年4月11日共同參加婚宴，上訴人找伊作證時，伊有回去翻看伊保留之喜帖等語（本院卷第92頁正、背面）。惟其所稱參加婚宴之前揭時點，與上訴人主張之同年4月21日明顯不符，足徵其係應上訴人請託作證而勉強記憶並為誤記，是益可認證人宋嘉鴻所出「在車上被上訴人說要跟上訴人合開第三家店」等詞，難脫附和上訴人主張之嫌。據上，堪認證人宋嘉鴻前揭證言或存有重大疵累，或非其親身見聞，而無從遽信。
㈢又證人張智凱證述：伊曾與兩造至台中地區察看開藥局之地
點，上訴人有先打電話給伊，說兩造可能在台中合開一家藥局，請伊帶路看地點，伊請兩造至某百貨公司前搭載伊；當天是被上訴人決定要去哪個地點，由伊負責帶路等語（本院卷第95頁背面至第96頁）。惟依張智凱前揭證言，可見其所稱兩造擬在台中合夥開設藥局，係其聽聞上訴人之片面傳述，非親聞兩造為此合意。且縱使兩造擬在台中地區合開藥局，並無從證明當時兩造之原合夥關係猶然存續。又被上訴人未曾住居台中，此有其戶籍謄本在卷足稽（原審司雄調字卷第68頁），衡情其對台中地區之醫藥人口需求、藥局分佈狀況當非熟稔；然證人張智凱之戶籍地即為台中市，此據其陳明在卷（本院卷第98頁），則其對台中地區醫藥資訊之掌握，理當較被上訴人充分。是張智凱證述當天察看地點係被上訴人決定，其僅負責帶路乙情，與常人開展營業、揀擇設立地點，多以自身已有識見之區域為標的，有所不符；被上訴人陳稱其係隨同上訴人與張智凱至台中察看上訴人可開設藥局之地點（本院卷第85頁），與張智凱知悉當地醫藥需求，且與上訴人為男女朋友之親密關係，較為相合，而屬可採。職是，張智凱前揭證述並不足 佐徵 兩造於102年4月間至台中地區察看藥局開設地點之時，就第一、二家藥局存有合夥關係，或進而合意開設第三家。參以，證人張智凱另證述：當初兩造要合夥（指開設第一家藥局）伊很反對，甚至為此常與上訴人吵架，之後伊很少過問細節；上訴人連投資本金額都不跟伊講；（第二家藥局上訴人投入多少錢？）伊也不是很清楚等語（本院卷第94-95頁），足見其對兩造間之合夥及履約情形，完全欠缺瞭解。是益可徵其所述「兩造可能在台中合開一家藥局」云云，僅為其聽聞上訴人單方傳述而來，無從佐證兩造當時仍存有合夥關係，或擬合夥開設第三家藥局。基此，證人張智凱前揭證言亦無從採為有利於上訴人之判斷。
㈣上訴人再稱：伊登記為第二家藥局之負責人並擔任店長，第
二家藥局之健保收入帳戶亦係以伊名義開設，另第二家藥局使用之電話、網路均以伊名義申辦等情，而主張伊為該藥局之合夥人。被上訴人就上訴人為第二家藥局登記負責人並任店長，及該藥局之帳戶、電話、網路均以上訴人名義申設各節，固不否認（見不爭事項㈡）。然按藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限，藥師法第11條定有明文。故被上訴人辯稱伊因已登記為第一家藥局之負責藥師，故無法再登記為第二家藥局負責人，經徵得上訴人同意而登記其為負責人，並以其名義申設帳戶、網路、電話等語，尚符前引法令規定及社會生活常情。是自無從因上訴人擔任登記負責人暨店長、開設帳戶或申辦電話、網路等，遽認其與被上訴人合夥開設第二家藥局。
㈤上訴人復稱：兩家藥局除以盈收為合夥人即兩造投保健保外
，其他員工之健保均自理，惟伊之勞健保自101年6月起至10
2年12月底仍由該兩藥局盈收支付，可見伊並無於101年6月間退夥或僅為第二家藥局之員工云云，並援引被上訴人所提出之第一家藥局100年5月至102年12月現金收支簿影本為證（本院卷一第77頁、原審卷一第138-254頁）。查，證人即第一家藥局會計 洪儀婷 於系爭刑案偵查、一審及原審審理中均證述：我自99年起在第一家藥局工作，係兩造找我擔任會計；第二家藥局的會計係由上訴人負責，她要負責第二家藥局的盈收，最後將盈收與支出統計後，將餘款交給我；剛開始是10幾天回報，後來改成3天要回報；第二家藥局大金額的貨款都是從我手中支付，小額貨款是上訴人以第二家藥局的收入支付；兩家藥局的支出是由我支出，第二家藥局的薪資是由我把錢拿給上訴人，再由上訴人本人去發等語【見外放系爭刑案103年度偵字第5975號影卷（下稱偵字影卷）第10頁正、背面及一審卷第154頁正、背面；原審卷一第126-127頁】。是足認第二家藥局之盈餘最終均歸入第一家藥局共同列帳；被上訴人提出之前揭現金收支簿係由洪儀婷匯整第一家藥局現金收、付狀況及第二家藥局之餘款（收入扣除支出）所製作。而核閱上開現金收支簿影本顯示，101年6月起至102年12月底止，第一家藥局固有以現金分別為兩造支出健保費數筆之情（見原審卷一第194頁至第253頁）；惟自100月5月起至101年6月止，僅為被上訴人支出健保費多筆，而全無為上訴人支出健保費之紀錄（見原審卷一第143頁背面至第178頁背面）。基此，以上訴人自99年間起至101年6月止為第一家藥局之合夥人，為兩造所不爭執之事實，惟此期間並無第一家藥局為上訴人支付健保費之相關記載，則101年6月之前，第一家藥局以盈收為被上訴人支付健保費，已無從認係因其為合夥人之一之緣故。從而，上訴人所稱101年6月之後以兩家藥局盈收為兩造支付數筆健保費，亦難認係因上訴人為該兩家藥局合夥人之故。況兩造原為多年好友，且上訴人借其名義登記為第二藥局之負責人，並擔任該藥局店長，迭敘如前，則被上訴人允以兩家藥局盈收支付上訴人健保費，尚無悖於人情事理。據上，自難因101年6月起兩家藥局之盈收有用以支付兩造健保費數筆之事實，即認上訴人亦為第二家藥局之合夥人。
㈥上訴人另主張：兩家藥局之員工皆領有年終奬金與年後之開
工紅包，僅兩造未領有，如伊僅為第二家藥局之員工，何以被上訴人未發給伊紅包云云。惟被上訴人於系爭刑案偵查中陳稱：第一家藥局合夥期間，我曾經分紅20萬元給上訴人乙語（外放他字影卷第18頁背面），核與證人洪儀婷於系爭刑案一審及原審審理中證述：我知道第一家藥局他們有分紅，過年有分20萬元等語（系爭刑案一審卷二第160頁正、背面；原審卷一第125頁），大致互符。而上訴人於系爭刑案偵查中陳稱：第一家藥局我只有分紅過一次135,000元，不是被上訴人所說的20萬元，因他說我當年有領過年終65,000元，所以要扣掉等語（外放偵字影卷第11頁）。鑑此，由上訴人於系爭刑案中就其曾於某年度過年時分領第一家藥局之合夥盈餘20萬元並不爭議，惟稱其中65,000元係年終奬金，真屬盈餘分配者僅165,000元以觀，其於本件所稱第一家藥局合夥人未領有年終奬金，已難認合於事實；其進謂第二家藥局設立後，其均未獲兩家藥局給付年終奬金或年後開工紅包，可徵其並非僅為第二家藥局之員工而係合夥人云云，顯欠推論之前提基礎。是其以未領取年終奬金或開工紅包為其於
101年6月後係兩家藥局合夥人之論據，並無可採。㈦此外，上訴人陳稱：若伊於101年6月退夥，何以未將其提供
予第一家藥局使用之郵局帳戶收回云云。被上訴人就上訴人未收回上開郵局帳戶乙情，未予爭執，堪信屬實。惟兩造原為多年好友，並自第二家藥局設立時起至102年12月底擔任該藥局之店長，已敘如前。以其等於102年12月底之前尚無明顯交惡，且彼此間存有主、僱之經濟上共益關係，則上訴人於101年6月後仍容由第一家藥局使用其郵局帳戶，尚無違於常情、事理。是上訴人未收回其原供第一家藥局使用之郵局帳戶，並不足佐證其於101年6月未就第一家藥局退夥。遑論，被上訴人另在合作金庫銀行小港分行開設戶名「康富藥局蘇景祥」、帳號0000000000000帳戶，作為第一家藥局健保收入及營收存款帳戶，為兩造所不爭，故足認第一家藥局之主要收入及盈餘係存放在被上訴人該帳戶，並非僅賴上訴人提供之郵局帳戶以調度資金；被上訴人於101年6月後未即予返還，僅係消極未作為，無從憑佐係因上訴人仍為合夥人使然。
㈧綜上所述，上訴人所舉證據均不足證明其迨至102年6月始向
被上訴人表明退夥，或有與被上訴人合夥經營第二家藥局。反之，證人洪儀婷於系爭刑案偵查中證述：101年5月開始籌備要開第二家藥局，被上訴人有請上訴人再出資100萬元，上訴人說還要去貸款，後來她房子沒有辦法貸款，她說家裡面的菩薩跟她說以後她會嫁到臺中，她就想沒有辦法再管理這裡的藥局，所以不要再投資，且第一家藥局她也要退股；（這些事情是張雅雯親自跟妳說的？）是，因為她要退股時，我有問她原因等語（外放偵字影卷第10頁）。又證人即第二家藥局副店長 蔡志明 證稱：101年6月15日第二家藥局開始裝潢，當時需要人力，被上訴人就叫我來該店幫忙，5月份我就開始與上訴人共事，上訴人自己跟我說，因為第二家藥局還要增資，每個合夥人要拿100萬元，她拿不出來，且加上她請示過家裡神明，所以她決定要退股；她是在第二家藥局正式營運前就退股了等詞（外放偵字影卷第12頁）。互核上開兩名證人之證詞，大致互符，且與上訴人於系爭刑案警詢中所述退夥時點為101年6月，亦屬無異，自堪憑採。
是以，足認被上訴人辯稱上訴人早於101年6月即就第一家藥局退夥，且與被上訴人合意變更原合夥經營第二家藥局之約定、而未再與被上訴人合夥經營該藥局各節，堪信為真。從而，上訴人既無合夥經營第二家藥局，自無由請求被上訴人清算第二家藥局之合夥財產。
五、上訴人退夥第一家藥局時，兩造有無約定由被上訴人返還上訴人出資額100萬元，而免經退夥結算？上訴人請求被上訴人清算該藥局之合夥財產，有無理由？被上訴人抗辯上訴人於101年6月間退夥第一家藥局之際，允諾由被上訴人返還其出資額100萬元即可，而毋需另為退夥結算等情，為上訴人所否認。故應由被上訴人就此利己事實負舉證責任。經查：
㈠證人蔡志明於系爭刑案偵查中證稱：上訴人自己跟我說，（
她）和被上訴人達成100萬元的協議，沒有所謂分紅還沒分的事情等語（外放偵字影卷第12頁）。惟於同案一審審理中證述：第二家藥局開幕之前，我、兩造還有洪儀婷都有一起開會討論，有討論到上訴人退股部分，他們就決定退上訴人
100萬元讓她退股；第一家藥局當時有分紅，但細節我不清楚等語（外放系爭刑案一審卷二第148頁正、背面）。以該證人就其等得知上訴人退夥之因由，先稱係受上訴人告知，後稱係其、洪儀婷與兩造曾共同開會討論，前後明顯不一；另就兩造有無約定毋需再經退夥結算乙節，先稱並無未分配之紅利，後稱退夥當時有分紅，前後亦有歧異。是可認證人蔡志明所言存有諸多前後矛盾之重大疵累，而無足憑採。且參核證人洪儀婷於原審審理中證稱：【退夥這件事是你聽他們（指兩造）說的？】是，我沒有跟他們一起討論；我不是合夥人，沒必要討論退股的事（原審卷一第126頁），益可見證人蔡志明於系爭刑案一審審理中所述曾與兩造及洪儀婷共同開會討論退夥事宜云云，並非屬實。蔡志明前揭證詞顯無從證明兩造間存有以100萬元退夥、毋需再經退夥結算之協議。
㈡次以，證人洪儀婷於系爭刑案偵查中證稱：（第一家藥局上
訴人退股後拿到多少錢？）我不知道，被上訴人後來跟我說是退她100萬元；（為何還可以用第一家藥局的紅利來轉投資第二家藥局？）因為紅利部分沒有完全分完；（既然紅利沒有完全分完，上訴人退股後為何只拿到100萬元？）我不知道他們是怎麼算的等語（外放偵字影卷第10、11頁）。於系爭刑案一審審理中則證述：我知道他們有講好100萬元退股作分割，當時第一家藥局的紅利都有分完，都有分給上訴人；（妳之前在偵訊時說紅利沒有完全分完，所以還可以轉投資，有何意見？）我知道他們有分兩次紅利，一次是過年時有分20萬元，另一次是他們把紅利拿去買股票但是有輸，實際上紅利有分完，就是全都包含在退股的100萬元裡面作切割等詞（見外放系爭刑案一審影卷二第160頁）。執此，由證人洪儀婷先稱紅利未完全分配完畢、不明兩造如何計算出100萬元之金額，後稱紅利已分完、係包含在兩造協議退還之100萬元之內，就上訴人退夥第一家藥局之際紅利究否分配完妥、被上訴人何以僅退還100萬元，前後所述明顯扞格，自難憑採。至證人洪儀婷於原審雖另證稱：上訴人曾告訴我，她跟被上訴人有講好用100萬元退股（原審卷一第12
4頁）；經上訴人訴訟代理人質以其於系爭刑案偵查中係稱被上訴人告知其上訴人退股可拿100萬元，其又改稱：是他們兩人都有說（原審卷一第125頁）。前後所述亦有齟齬，且其係於103年3月10日接受系爭刑案偵訊，其於原審係於近1年後之104年4月14日始出庭作證，是可認其受偵訊之時點距兩造退夥爭議發生之時間較近，亦較無增飾之餘地，衡情其於上開偵訊中之證述應較可採；其於原審審理中所謂上訴人曾告知與被上訴人議定以100萬元退夥，不足憑信。
㈢再者，證人即兩造均認識之友人 洪福澤 固證稱：兩造開第一
家藥局時，伊在斜對面的廣濟宮廟口擺攤跟信徒結緣，伊有留電話給被上訴人，兩造要開第二家藥局時，被上訴人打電話給伊，要伊幫忙命名及選擇開幕日期；裝潢期間他們都約在伊之處所談重要的事，有一次上訴人說要退股，雙方講要
100萬元完全切割，就是完全清楚，後面不用再做什麼清算，上訴人並未表示不能接受，雙方是很平和的；伊當時有跟被上訴人提，100萬元由伊補上，被上訴人當場沒有答應，那時伊有多餘資金，可以為小孩另外闢一條路，變成是合夥；（他們雙方當時就100萬元是一次談定或是花好幾次時間談定？）滿乾脆，因伊當下就知道了；（你聽到他們結算的話題有幾次？）就知道一次；（當時他們雙方有無約定這10
0萬元要在什麼時候給？你有沒有聽到上訴人向被上訴人講，等被上訴人有餘力時再給她100萬元？）不清楚等語（本院卷第88頁背面至第91頁背面）。惟被上訴人就其所謂與上訴人協議以100萬元退夥、不另為合夥結算之時地，陳稱：
（你與上訴人是在洪福澤處達成100萬元退夥的協議？）不是，我們是在第二家藥局對面的紅茶店，當天本來是上訴人約我，說貸款貸不出來，她說母親跟她說家裡菩薩說她要嫁去台中，叫她退股，讓我比較好做事；我跟洪福澤說上訴人要退股，我要退給她100萬元；洪福澤跟我說她要拿100萬元出來接上訴人的股份，我有跟洪福澤說，上訴人跟我講這
100萬元她沒有急著要，所以我也是有需要再（跟洪福澤）講等語（本院卷第91頁背面至第92頁）。互核被上訴人與證人洪福澤前揭陳述，被上訴人所稱兩造議定以100萬元退夥、不另清算之地點係在第二家藥局對面之紅茶店，與洪福澤所稱係在其處所，明顯不合；且被上訴人係稱其將兩造已達成100萬元退夥之結論告知洪福澤，洪福澤則稱雙方係在其處所時一次議定，亦有所出入；另被上訴人稱其婉拒洪福澤入夥之時曾告知因上訴人已稱不急於要回100萬元、若其有資金需求時將再告知洪福澤，然洪福澤就伊提議入股經被上訴人婉拒並告以尚無急切資金需求之緣由，卻稱不清楚，而有違於通常情理。基上，以證人洪福澤證述之前揭情詞與被上訴人所述兩造協議經過，多有不符，自無從佐證兩造確曾議定第一家藥局以100萬元退夥、毋庸另為結算。
㈣復以，被上訴人於102年102年9月5日匯款100萬元予上
訴人乙節，為兩造所不爭。被上訴人據此主張如兩造尚需結算，上訴人當不致逕為受領而不予爭議云云。惟上訴人於10
1年6月即已退夥；且當時第一家藥局尚有盈餘得挹注為第二家藥局之設立資金，為兩造所不爭（見不爭事項㈢），顯見第一家藥局並無虧損，則被上訴人延至102年9月始退還原出資額100萬元予上訴人，已屬推遲，上訴人就其得取回之出資額先為收取，後續再為催索得為分配之盈餘，尚無違於常情、事理。至證人洪儀婷於系爭刑案偵查中固證稱：（上訴人在拿到退股金時，是否有跟妳抱怨說被上訴人沒有將第一家藥局的紅利分給她？）沒有（外放偵字影卷第10頁正、背面），惟即使上訴人未向洪儀婷指責被上訴人未分配盈餘，至多屬單純沈默，無從因此遽認其先前已同意被上訴人毋需另為退夥結算或分給盈餘，遑論洪儀婷本非第一家藥局之合夥人，上訴人就其未受合理分配訴諸於洪儀婷，並無實益。職故，上訴人受領100萬元或未向他人指述未受盈餘分配，並無從證實其有免除被上訴人為合夥結算或分配盈餘之意。
㈤據上，被上訴人所舉證據均不足證明其與上訴人間確有達成
第一家藥局以100萬元退夥、免經退夥結算。按合夥因合夥人全體同意解散而解散；合夥經解散後，其清算由全體或其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第692條第2款、第694條第1項、第697條第
1項前段、第698條、第699條、第677條第1項分別定有明文。申言之，合夥解散後經清算，如合夥財產不足清償債務者，應由各合夥人按出資額比例分擔（民法第697條第1項前段、第698條）；如有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，該成數如未經約定，按各合夥人出資額之比例定之。而第一家藥局係由兩造合夥，上訴人退夥既經被上訴人同意，即等同於合夥人全體同意解散，依法應由合夥人全體為清算。故此，上訴人請求被上訴人協同清算第一家藥局之合夥財產，洵屬有據。惟兩造就第一家藥局各出資10
0萬元，已如前述，且雙方未另約定分配損益之成數，故就清算結果，自應以各2分之1之比例分配利益或清償債務。
是上訴人請求被上訴人清算後協同定雙方損、益分配之成數，係屬欠缺權利保護必要，而無理由。
六、綜合前述，上訴人於101年6月間即退夥第一家藥局，且與被上訴人合意變更原合夥經營第二家藥局之約定，而未與被上訴人合夥開設第二家藥局；惟其退夥第一家藥局之際，該藥局尚有盈餘挹注設立第二家藥局，上訴人僅於102年9月獲被上訴人返還第一家藥局之出資額100萬元，迄未經合夥清算或分配盈餘各節，均堪認定。從而，上訴人依民法第697、
699條等規定，請求被上訴人應協同上訴人清算第一、二家藥局之合夥財產，並於清算後就剩餘之合夥財產定兩造應受分配利益之成數或就不足清償之合夥債務定兩造應分擔之成數，於其中請求被上訴人協同清算第一家藥局之合夥財產部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年6月8日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月8日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。