臺灣高雄地方法院103年度重訴字第405號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第405號民事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：清算合夥財產

臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第405號原告 張雅雯 訴訟代理人 劉嘉裕 律師
陳雅琴 律師 陳彥竹 律師被告 蘇景祥 訴訟代理人 簡大翔 律師上列當事人間請求清算合夥財產事件，本院於民國104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國99年10月間，口頭約定每人各出資新臺幣（下同）100萬元，合夥開設位於高雄市○○區○○○路○○○號之「康富藥局」，並由被告登記為負責人。康富藥局營運期間，原告並將其郵局帳戶存摺交予被告供康富藥局存、提款項使用。嗣因康富藥局營運頗佳，兩造於101年間復合意以康富藥局之盈餘，合夥開設位於高雄市○○區○○○路○○○號之「瑞康藥師藥局」，並由原告登記為負責人及擔任店長。惟因被告對合夥帳目交代不清，更擅自挪用公款購買股票，兩造於經營上產生分歧，原告遂於102年6月間向被告聲明退夥，於102年8月發生退夥效力，致合夥無從存續而消滅，依法應為清算。詎被告僅於102年9月返還原告100萬元，迄未清算合夥財產，對原告請求清算亦置之不理。為此依民法第686、689、692、697、699條，提起本訴，並聲明︰被告應協同原告清算「康富藥局」及「瑞康藥師藥局」之合夥財產，並於清算後就剩餘之合夥財產定兩造應受分配利益之成數，或就不足清償之合夥債務定兩造應分擔之成數。
二、被告則以︰兩造確於99年間各出資100萬元合夥開設康富藥局，由被告登記為獨資負責人而為出名合夥人，原告則為隱名合夥人。兩造於101年4、5月間又合意以康富藥局之盈餘、兩造各增資100萬元合夥開設瑞康藥師藥局，詎原告於同年6月瑞康藥師藥局開幕前，突向被告表示未獲銀行貸款而無法出資，並要求退夥結束康富藥局之合夥關係。兩造遂合意終止康富藥局之合夥關係，並協議免經清算，被告僅需退還原出資額100萬元予原告，嗣被告已於102年9月5日依約匯款100萬元予原告，故兩造就康富藥局之合夥關係已消滅，此後康富藥局即屬被告獨資而非兩造合夥。另瑞康藥師藥局自營運之始即為被告獨資，僅因被告已登記為康富藥局之負責人，無法再登記為瑞康藥師藥局負責人，遂僱傭原告為瑞康藥師藥局店長，並以其為該藥局之名義負責人，故原告主張其為瑞康藥師藥局之合夥人，與事實不符，其請求清算康富藥局、瑞康藥師藥局之合夥財產均無理由等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠康富藥局為兩造於99年10月14日各出資100萬元合夥設立，並登記被告為負責人獨資經營。
㈡101年5月30日瑞康藥師藥局設立，並登記原告為負責人獨資經營，原告並擔任店長，102年12月底原告離職。
㈢瑞康藥師藥局係以康富藥局之盈餘、藥品及被告另出資115萬8000元而成立，原告未另行出資。
㈣被告於102年9月5日有匯100萬元給原告。
㈤原告於102年10月17日有匯30萬元至被告之華南銀行帳戶。
㈥原告在康富藥局設立後，有提供其郵局帳戶予被告供康富藥
局使用，迄今被告仍未返還。被告有開設戶名為「康富藥局蘇景祥」之合作金庫銀行小港分行0000000000000號帳戶，作為康富藥局健保收入及營收存款帳戶。
㈦原告在瑞康藥師藥局設立後，有開設戶名為「瑞康藥師藥局
張雅雯」之高雄銀行旗津簡易型分行000000000000號帳戶作為瑞康藥師藥局健保收入帳戶，此帳戶並由原告保管。
㈧原告有向被告表明退出康富藥局合夥關係。
四、兩造爭執事項：㈠兩造就康富藥局是普通合夥或隱名合夥？㈡瑞康藥師藥局是被告獨資，或與原告合夥或隱名合夥？原告
請求被告清算瑞康藥師藥局之合夥財產，有無理由？㈢原告退夥時間為何？原告退夥時，兩造有無約定由被告返還
原告出資額100萬元，而免經退夥結算？若有，此約定之效力如何？原告請求被告清算康富藥局之合夥財產，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間就康富藥局是普通合夥，而非隱名合夥：
⒈合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥
則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號民事判例）。又現行商業登記法並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，究為隱名合夥抑為普通合夥，端視與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用（最高法院85年度台上字第1727號判決意旨參照）。
⒉原告主張兩造就康富藥局為普通合夥，被告則抗辯為隱名合
夥，然被告自承：瑞康藥師藥局成立前，原告會在我休假時來代班，約每星期一次，我有事休假也會請原告代班作我藥師的工作，瑞康藥師藥局設立前，我是跟原告一起做，我跟原告都是老闆，但康富藥局大部分是我在決策等語（見本院卷二第156頁），核與原告陳稱：開設康富藥局之後，每月我都是週六、日去顧店，101年1月以後我每個禮拜有多顧店
1天等語大致相符（見本院卷一第73頁），足見兩造係互約出資以經營共同之事業，並均參與營業，原告並非僅於出資之限度內負分擔損失之責任，僅由被告1人執行藥局事務，故兩造就康富藥局之為普通合夥，而非隱名合夥甚明。
㈡瑞康藥師藥局是被告獨資，原告請求被告清算為無理由：
⒈依民法第667條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，以經
營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立（最高法院94年度台上字第1029號判決意旨參照）。
⒉原告主張瑞康藥師藥局為兩造合夥之事業，為被告所否認，
辯稱原告僅為瑞康藥師藥局之受僱店長，而非合夥人，經查：
⑴原告雖主張瑞康藥師藥局亦為兩造合夥，然其就兩造當初約
定如何出資、出資比例等合夥條件，均語焉不詳。又瑞康藥師藥局係以康富藥局之盈餘、藥品及被告另出資115萬8000元而成立，原告未另行出資乙情，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第159頁），原告既無法說明兩造如何約定出資及出資比例，復未有實際出資，且其於被訴侵占之刑案（下稱刑案）偵查中，亦自承與被告拆夥退股時，並未向被告約明將康富藥局分紅轉成瑞康藥師藥局之投資〈見高雄地檢103年度他字第1009號卷（下稱他字卷）第63頁反面〉，與前述合夥契約成立之要件，已然未合。
⑵原告雖舉其登記為瑞康藥師藥局之負責人並擔任店長，及瑞
康藥師藥局之健保收入帳戶係以其名義開設，另瑞康藥師藥局使用之電話、網路、手機均以原告名義申辦等情，主張原告為該藥局之合夥人，然康富藥局為兩造合夥開設，卻登記被告獨資經營，可知登記獨資或合夥，並不足以真實呈現實際出資情形。復按藥師執業以一處為限，並應在所在地主管機關核准登記之醫療機構、依法規定之執業處所或其他經主管機關認可之機構為之，藥師法第11條第1項前段定有明文。被告因已登記為康富藥局之負責藥師，故無法再登記為瑞康藥師藥局負責人，因此聘僱原告為負責藥師而登記為負責人，並以其名義申請網路、電話、手機，尚符社會常情，不足以據此斷定其為瑞康藥師藥局之出資人，仍須進一步探究瑞康藥師藥局之營收資金流向、兩造在瑞康藥師藥局究屬受僱或支配地位、有無分紅事實而定。
⑶被告辯稱原告因拒絕再投資瑞康藥師藥局，而僅受僱為瑞康
藥師藥局店長一情，業經證人即康富藥局會計 洪儀婷 於刑案偵查中證述：康富藥局一開始是兩造合夥經營，101年5月開始籌備要開第二家藥局，需要資金，被告有請原告再出資10
0萬元，原告說還要去貸款，後來她房子沒辦法貸款，她說家裡的菩薩說她以後會嫁到臺中，這樣也沒有辦法再管理這裡的藥局，所以她決定不要再投資，第一間藥局她也要退股，她要退股時我有問她原因等語（見他字卷第62頁）；及證人即瑞康藥師藥局之副店長 蔡志明 於刑案偵查時亦證述：101年6月15日前瑞康藥師藥局開始裝潢，需要人力被告就叫我來幫忙，5月份我開始與原告共事，原告自己跟我說因瑞康藥師藥局還要增資，每個合夥人要拿100萬元，她拿不出來，加上她請示過神明，她一直說隔年她就要嫁去臺中，不可能在這邊繼續擔任合夥人，所以決定要退股，瑞康藥師藥局正式營運（101年6月15日）前就退股，原告在瑞康藥師藥局只是受僱人等語（見他字卷第64頁）明確。
⑷又被告就原告僅受僱為瑞康藥師藥局店長一情，業提出原告
之打卡孜勤表、102年7、8、10月及103年1月之薪資單等為證（見本院卷一第47-52、45-46頁），原告雖以：被告在康富藥局亦領取薪資，不能因原告有領取薪資即否認其合夥人身分，而上下班打卡是兩造協議為建立打卡制度，合夥人亦須以身作則等語解釋，惟被告於瑞康藥師藥局成立後，即未領取薪資，業經證人即康富藥局會計洪儀婷證述在卷（見本院卷一第121頁），與原告按月領取薪資60,000元不同，又細觀原告之打卡孜勤表（見本院卷一第47-52頁），原告會在其上詳細註記遲到或晚開門原因，並稱：只有在瑞康藥師藥局上班的人才會打卡，包括我、副店長蔡志明及工讀生，孜勤表被告有時來瑞康藥師藥局會看，我跟其他人的都放在一起，被告也會看我的等語（見本院卷一第117頁），倘原告與被告皆為合夥人，原告應無必要詳細紀錄遲到或晚開門時間，以備被告至瑞康藥師藥局巡店時查看。復徵諸證人即瑞康藥師藥局之工讀生 行淑絹 於刑案審理時證述：離職時，是原告通知我被告叫我離開，我就被動離職等語〈見本院103年度易字第669號卷二（下稱易字卷二）第116頁〉，可見實質有權決定瑞康藥師藥局員工去留、監督員工上下班時間之人為被告，而非原告。
⑸再者，依被告於刑案審理時證述：2間藥局僱用的員工都會
互相支援，藥局間會互相調度資金，會計反映其中一間藥局有少，我就會從另一間藥局領出來用，資金調度由我決定等語（見易字卷一第120、123頁反面、124頁），及原告於刑案審理時陳述：我沒有在管瑞康藥師藥局的帳，我只是每日把營業額、支出明細、廠商請款單彙整起來，交給康富藥局會計洪儀婷核對無誤後，會計就會入帳（見易字卷一第129頁反面）；證人即康富藥局會計洪儀婷證述：2間藥局的薪資是統一發放，原則上都是用康富藥局的營收來發放，偶而瑞康藥師藥局的收入較多，原告會直接以收入來支付薪資，結餘再給我，瑞康藥師藥局的大筆支出還是由我這邊支出。原告將瑞康藥師藥局之營收與支出部分統計後，會將餘款交給我，向我回報。如果收入大於支出有結餘的錢，我都累積到1、20萬元交給老闆即被告，讓他存到帳戶（見本院卷一第122、123頁），可知2間藥局之收入、支出、藥品均互通，營收最終仍由會計洪儀婷收取、結算後交予被告，且原告亦自陳從未分得瑞康藥師藥局之分紅（見本院卷一第73頁），足徵2間藥局之營收利潤最終係歸屬被告，而非原告。
⑹另原告擔任瑞康藥師藥局期間因有挪用藥局現金收入，而於
102年10月17日匯30萬元至被告華南銀行之個人帳戶，為原告於刑案偵查中、本院審理中所是認（見他字卷第18頁、本院卷二第12頁），並有被告華南銀行帳戶存摺封面及內頁在卷可憑（見他字卷第69頁），倘原告斯時確為2間藥局之合夥人，何以將應返還合夥藥局之款項，逕匯至上開被告私人帳戶？益徵原告當時亦認知2間藥局均為被告所有，並無將藥局資金與被告私有資金區分之必要，方接受匯款至被告私人帳戶之作法，故被告辯稱瑞康藥師藥局為其獨資設立、經營，應堪信實，原告主張為瑞康藥師藥局之合夥人一情，不足採信。
㈢原告於101年6月間聲明退夥，原告退夥時有約定由被告返還原告出資額100萬元，而免經退夥結算：
⒈原告雖主張其於102年6月間向被告聲明退夥，惟未提出任何
證據，且其於刑案警詢所述聲明退夥時間為101年6月間（見警卷第1頁反面），於刑案準備程序時，則變更為102年12月31日（見本院103年度審易字第1930號卷第26頁），嗣於本案審理時又翻異為102年6月間，前後所述不一致，反觀被告辯稱原告於101年6月間聲明退夥一節，與原告於刑案警詢時所述相符（見警卷第1頁反面），復有證人洪儀婷、蔡志明於刑案偵訊時之證述可資佐證（見他字卷第62、63、64頁）。參以原告於刑案審理時陳稱：我跟被告討論瑞康藥師藥局未來營運方針，被告提到康富藥局資金不足要我增資，我說如要增資應兩人一起增資，若只是我單方面增資我就要退股，他說如果我要退股，現階段只能退我100萬元....我跟他說要退股可以，但資產要算清楚等語（見易字卷一第146頁反面），足見瑞康藥師藥局101年6月間成立前，被告確有要求原告另挹注資金，而原告因拒絕再出資，而向被告為退夥之表示之事實，復徵諸兩造均不爭執原告嗣未另行出資，而被告則出資115萬8000元，堪認原告應有向被告聲明退夥，被告始放棄要求原告出資，是原告確有於101年6月間向被告聲明退夥，堪以認定。
⒉被告抗辯與原告間有約定由被告返還原告出資額100萬元，
而免經退夥結算乙節，雖為原告否認，並陳稱：原告有參與康富藥局經營，知悉營運狀況有盈餘，豈可能同意僅以出資額100萬元退夥云云（見本院卷二第160頁），惟被告確於102年9月5日經原告提供帳戶帳號，而將100萬元匯予原告一節，為兩造所不爭執及陳述在卷（見本院卷二第158、159、161-162頁），並有被告用以匯款之帳戶存摺封面及明細在卷可稽（見他字卷第26頁反面）。又原告係於103年7月9日提起本案訴訟，請求被告結算合夥財產一節，亦有起訴狀上本院收文章戳可證（見調解卷第3頁），倘如原告所述，兩造始終未約定如何結算合夥財產，何以原告仍提供帳號而收受100萬元，且遲至103年7月9日方提起本案訴訟請求結算？原告就此於刑案偵查中固陳稱：我要退股時，被告跟我說成本已經投入，暫時只能退我本金100萬元，分紅部分事後會再慢慢跟我算等語（見他字卷第63頁），然此與其於本案審理中所述：102年6月我向被告詢問如果退夥要如何清算，但因被告堅持退夥只能退100萬元，所以兩造無共識，就一直拖著，後來被告在102年9月就匯100萬元給我等語（見本院卷二第158頁），顯然有異，其就何以逕收受100萬元之說詞反覆不一，自難憑信。反觀證人即瑞康藥師藥局之副店長蔡志明於刑案偵查時之證述：退股金她與被告達成她拿回100萬元的協議等語（見他字卷第64頁）；及證人洪儀婷於刑案偵查中證稱：被告有跟我說原告退股拿到100萬元，原告拿到退股時，沒有跟我抱怨被告未將紅利分給她等語（見他字卷第62頁），均與被告所辯相合，可證被告所辯確非無據。⒊原告係於瑞康藥師藥局即將成立需投入資金時聲明退夥，對
被告而言自屬不利，則原告當時為急於退夥以求毋庸出資，且因被告堅持僅能退夥100萬元，暨考量原告仍繼續受僱於瑞康藥師藥局領取每月60,000元之薪資，遂同意被告取回出資額100萬元免經結算之提議，自屬可能，本院綜合考量上情，因認被告抗辯兩造間有返回出資額100萬元而免經結算之約定，堪予採信。
㈣兩造間免經退夥結算之約定有效，原告請求被告清算康富藥局之合夥財產為無理由：
⒈按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況
為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。復按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額（最高法院88年度台上字第1998號判決意旨參照）。若合夥之當事人間有關出資返還之約定不符合民法第689條之規定，令退夥人所取得之金額少於民法第689條所定應得之數額者，即屬限制退夥人依法所應得之權益，此時該出資返還之約定，基於契約自由原則，並非一概無效，僅於此約定嚴重侵害退夥人之權益時，始構成違反公序良俗，依民法第72條之規定無效。
⒉兩造間確約定免經退夥結算，由原告取回出資額100萬元，
業如前述，原告既可取回全部出資額，毋庸負擔虧損，雖有限制原告之獲利取得，惟考量至101年6月原告聲明退夥時止，康富藥局營業未及2年，原告復自陳於康富藥局合夥期間曾獲分紅13萬5000元（見本院卷一第73頁）等情，認此一約定並無嚴重侵害原告之權益，亦未使合夥財產不當減少，無違民法第689條之規範意旨，難認有違反公序良俗，是此一約定應屬有效，兩造均應受拘束。又被告已於102年9月5日將100萬元匯予原告，亦如前述，被告既已依約返還出資額，原告自不得違反兩造先前之約定，另請求被告為退夥結算。
六、綜上所述，原告並非瑞康藥師藥局之合夥人，且其於101年6月間向被告聲明退夥時，已與被告就康富藥局之合夥財產，約定返還全部出資額而免經結算，此一約定未違反公序良俗而有效，原告不得違反約定另請求被告為退夥結算。從而原告依民法第686、689、692、697、699條等規定，請求被告協同原告清算「康富藥局」及「瑞康藥師藥局」之合夥財產，並於清算後就剩餘之合夥財產定兩造應受分配利益之成數，或就不足清償之合夥債務定兩造應分擔之成數，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年9月30日
民事第二庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月1日
書記官彭帥雄