臺灣高等法院110年度上訴字第1316號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1316號刑事判決

裁判日期：民國110年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1316號上訴人即被告 莊文富 選任辯護人 俞浩偉 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第800號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6766號、第10105號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
莊文富犯如附表一編號㈠至㈣「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈣「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表三編號㈠、㈤至㈦所示之物均沒收；未扣案犯罪所得即抵償對 林祐興 新臺幣壹萬柒仟伍佰元債務之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊文富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之數量及金額，販賣甲基安非他命予林祐興（附表一編號㈠至㈢係莊文富親自前往交易，而編號㈣莊文富則利用不知情而無犯罪意思之女友 鄧淑娟 為之）。經警依臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國109年6月17日9時許，持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票，在新竹縣○○市○○○街000號，將莊文富拘提到案，並扣得如附表三所示之物。
二、案經新竹縣政府警察局移送新竹地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：本件上訴人即被告莊文富（下稱被告）本具狀就原判決全部提起上訴，嗣於本院準備程序時就原判決關於轉讓禁藥部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷足憑（見本院卷第143頁），故本院僅就原判決關於販賣第二級毒品部分為審理，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認均具有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、前揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109偵6766卷第57至58頁，109聲羈120卷第11至12頁，本院卷第134至136、170、175頁），核與證人即購毒者林祐興於警詢及偵查時之證述大致相符（見109偵10105卷第49至56頁，109他689卷第98至100頁），並有被告與林祐興之通訊監察譯文（內容詳見附表二）、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片(見109偵6766卷第23頁正、反面、第39至41頁、第43頁反面至第45頁)等在卷可稽，復有扣案如附表三所示之物（與本案有關者為編號㈠、㈤至㈦）可資佐證。是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差、量差或純度差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與林祐興雖係認識20餘年之好友，且有遠親關係，然並非至親，茍非出售有利可圖，衡情被告實無一再甘冒被查緝科以重刑之風險，無償為林祐興奔波找尋毒品。又被告於原審審理時自承於附表一編號㈠至㈣這段時間所取得甲基安非他命之成本約為1公克新臺幣（下同）1,000元出頭等語(見原審卷第297頁)，對照附表一各編號中被告均係以1公克甲基安非他命2,500元計算之價額販售予林祐興（抵償對林祐興之債務），顯見被告就各次販賣毒品之犯行均有從中賺取價差，其主觀上有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，俱應依法論科。
參、論罪
一、新、舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日經總統公布修正，並於被告行為後之同年7月15日施行。經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」已提高其法定刑，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減刑之要件，並未較有利於被告。
㈢綜合比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，
依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
二、核被告就附表一編號㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告於各次販賣毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。依被告於偵查中所陳，其就附表一編號㈣是用香菸盒裝甲基安非他命，請鄧淑娟拿給林祐興，但被告並未跟鄧淑娟講裡面是什麼東西（見109偵6766卷第57至58頁），故尚難斷言鄧淑娟知情，則被告利用不知情之鄧淑娟實行此部分犯罪，應成立間接正犯。被告所犯4個販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因妨害自由案件，經新竹地院以106年度竹簡字725號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年11月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，惟參考司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案與本案之罪質迥然不同，無從認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故均不予加重其最低本刑（亦即除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，僅加重最高本刑）。
四、本案被告於偵查中已坦承有如附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，且於本院審判中亦坦承有此等犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所為各次犯行均減輕其刑，並與前開加重最高本刑部分先加後減之。
五、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。原審就有無因被告供出而查獲其他正犯或共犯 陳舒亭 部分函詢新竹縣政府警察局後略覆以：該局依據被告及秘密證人A1之供詞向新竹地院聲請搜索未獲核准，故未能依據被告之指述查獲其毒品上游陳舒亭等語；經本院再詢問之結果，該局承辦員警仍回覆：本件並未因被告供出毒品來源，而查獲陳舒亭等其他正犯或共犯等語，有該局109年12月16日竹縣警刑字第1090011374號函暨所附員警職務報告、本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見原審卷第163頁、第165頁，本院卷第147頁）。是本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無從據以減免其刑，併予說明。
肆、撤銷原判決之理由原審認被告就附表一編號㈠至㈣之犯行事證明確，均論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑7年6月、7年6月、7年4月、7年6月，應執行有期徒刑8年6月，並諭知扣案之犯罪所得1萬7,500元沒收，扣案如附表三編號㈡所示之物沒收銷燬，扣案如附表三編號㈠、㈤至㈦所示之物均沒收，固非無見。惟㈠原判決就附表一編號㈣漏未論以間接正犯，且未及就本案各次犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；㈡被告就本案所取得之犯罪所得係「抵償對林祐興共計1萬7,500元之債務」，此等財產上利益應未扣案，且與如附表三編號㈧所示之扣案現金無關，詎原判決將該扣案現金中之1萬7,500元認定為本案犯罪所得並宣告沒收，容有誤會；㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收（最高法院95年度台上字第5304號、94年度台上字第1227號判決意旨參照），查被告於原審審理時稱扣案如附表三編號㈡所示之甲基安非他命2包係供自己施用之毒品（見原審卷第286頁），核與本案販賣甲基安非他命之犯行無何關聯，自不得於本案宣告沒收，原判決諭知沒收銷燬，尚屬無據。被告上訴意旨請求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，且原判決尚有其他違誤如前，本院自應撤銷原判決關於販賣第二級毒品部分，另為適法之判決。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁止規範，而為各次販賣第二級毒品之犯行，此舉不僅戕害他人之身心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，實屬不該；惟念及本件被告販賣毒品之數量及價額非鉅，且犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自述國中畢業之智識程度，未婚，無子女，需要奉養父母，從事水電工作，經濟狀況小康，月薪3至4萬元（見原審卷第299頁，本院卷第174頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所引附表一編號㈠至㈣「宣告刑」欄所示之刑。
二、按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。是審酌本件被告販賣毒品之對象均係林祐興，且各次犯行之間隔非長，地點相同，犯罪手法大抵反覆同一（僅最後一次為間接正犯而稍有不同），如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），就被告所犯各罪所處之刑，定其應執行刑為如主文第2項所示。
三、沒收部分：㈠扣案如附表三編號㈠所示之物係供被告與林祐興聯繫販賣毒品
事宜使用，而同表編號㈤至㈦所示之物係供被告秤重及分裝甲基安非他命使用，均係供被告犯本案之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收之。
㈡本案被告之犯罪所得即抵償對林祐興1萬7,500元債務之財產
上利益雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案如附表三編號㈡至㈣所示之物係供被告自己施用之毒
品及施用工具，而同表編號㈧所示之物，被告自陳係為繳罰金用之金錢（見原審卷第285至286頁），均無積極證據足認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，被告上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年8月10日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官林怡秀法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。附表一：
編號購毒者及持用門號交易之時間、地點毒品數量交易金額(新臺幣)宣告刑㈠林祐興0000000000民國109年3月14日22時30分許於新竹縣○○市○○○路00號林祐興住處樓下甲基安非他命2包(約2公克)抵償債務5,000元莊文富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。㈡林祐興0000000000109年4月15日13時30分許於新竹縣○○市○○○路00號林祐興住處樓下甲基安非他命2包(約2公克)抵償債務5,000元莊文富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。㈢林祐興0000000000109年4月29日21時20分許於新竹縣○○市○○○路00號林祐興住處樓下甲基安非他命1包(約1公克)抵償債務2,500元莊文富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。㈣林祐興0000000000109年5月3日10時15分許於新竹縣○○市○○○路00號林祐興住處樓下甲基安非他命2包(約2公克)抵償債務5,000元莊文富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。附表二：
編號通訊監察譯文備註㈠(109年3月14日20時00分52秒)林祐興：喂,車子沒油了被告：晚一點林祐興：晚一點喔,你在哪裡被告：你說什麼林祐興：兩種阿被告：好(109年3月14日22時24分16秒)被告：喂林祐興：你要過來的沒有被告：我等一下出去打給你,一下子林祐興：好(109年3月14日22時27分07秒)林祐興：喂被告：一下子過去林祐興：好⑴即附表一編號㈠部分⑵編號A-1-1至A-1-3通訊監察譯文(見109偵6766卷第6頁反面，即同卷第23頁)㈡(109年4月15日12時58分49秒)被告：喂林祐興：車子沒油了！被告：車沒油，他們這幾天不是有上去。林祐興：阿！被告：他們不是有上去？林祐興：是阿！被告：大頓齁！林祐興：哪有大頓！被告：你在家是嗎？林祐興：是阿！被告：那要怎樣！幾筒油？林祐興：2筒阿！被告：2筒是嗎？林祐興：嗯。被告：好...。(109年4月15日13時34分00秒)被告：喂林祐興：我現在下去囉？被告：好⑴即附表一編號㈡部分⑵編號A-1-4至A-1-5通訊監察譯文(見109偵6766卷第7頁，即同卷第23頁)㈢(109年4月29日20時51分32秒)林祐興：喂被告：睡覺了？林祐興：是阿！怎樣？被告：沒有啦，我想說今天有新「油」啦！林祐興：有新「油」？被告：是，喂...林祐興：你拿過來一筒好嗎？被告：好...再一下子。林祐興：好。被告：你怎麼那麼早就睡覺？林祐興：沒有啦！我剛載小孩回來。被告：喔。等一下我要下去時再打給你。林祐興：好。(109年4月29日21時18分25秒)林祐興：喂被告：到了，到了林祐興：好...⑴即附表一編號㈢部分⑵編號A-1-6至A-1-7通訊監察譯文(見109偵6766卷第7頁反面，即同卷第23頁)㈣(109年5月2日19時35分29秒)被告：喂。林祐興：你有打來是嗎？被告：是。林祐興：怎樣？被告：要加「油」嗎？林祐興：什麼阿？被告：要加「油」嗎？林祐興：要阿!被告：你要加幾筒?林祐興：2筒阿。被告：好…我還沒去，去的時候打給他又沒接。林祐興：好。被告：幾點以後就明天囉!林祐興：嗯…隨便阿!被告：太晚就不去了。林祐興：太晚阿!被告：因為我剛剛有打給他說晚上要去找他，他說好。剛打又沒接了。林祐興：喔。被告：我又怕太晚。林祐興：9點好嗎?被告：哈?林祐興：9點!被告：那麼早喔!林祐興：是阿!不然我要睡覺了。被告：我知道了。9點，或是明早再拿過去給你。林祐興：好…。被告：好。(109年5月2日20時54分01秒)林祐興：喂。被告：我快到你那了。林祐興：好...(109年5月2日21時10分42秒)林祐興：喂。被告：他跟喬錯地方，他不在竹北，在頭份。他叫我去頭份，我明天早上再拿過去給你。林祐興：明天早上好嗎?被告：好啊…我要跑下頭份。搞死了林祐興：好…。被告：好。(109年5月3日9時51分24秒)林祐興：喂。被告：起床了。林祐興：起床了是嗎?被告：嗯，你要上來是嗎?林祐興：沒有啊!被告：你沒上來喔?林祐興：是阿!被告：那再一下子。林祐興：好…。(109年5月3日10時12分50秒)林祐興：喂。被告：「 阿娟 」在樓下了。林祐興：好。⑴即附表一編號㈣部分⑵編號A-1-8至A-1-12通訊監察譯文(見109偵6766卷第8頁，即同卷第23頁反面)附表三：
編號扣案物備註㈠行動電話壹支(廠牌： 華碩 、門號：○○○○○○○○○○號，含SIM卡壹張)109年度院保字第711號(見原審卷第61頁)㈡甲基安非他命貳包(驗餘淨重8.947公克、1.766公克)⑴見原審卷第91至97頁⑵109年度院安字第119號(見原審卷第123頁)㈢FM2藥品壹包（驗餘淨重1.327公克）⑴見原審卷第99至101頁⑵109年度院安字第119號(見原審卷第123頁)㈣安非他命吸食器壹組109年度院保字第711號(見原審卷第61頁)㈤電子磅秤壹台109年度院保字第711號(見原審卷第61頁)㈥分裝勺壹支109年度院保字第711號(見原審卷第61頁)㈦分裝袋肆個109年度院保字第711號(見原審卷第61頁)㈧新臺幣參萬元109年度院保字第710號(見原審卷第117頁）