裁判字號:臺灣臺北地方法院99年訴字第92號刑事判決
裁判日期:民國99年10月19日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第92號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人胡峰賓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(九十八年度偵字第二六七三○號),本院判決如下:
主文甲○○販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年貳月,未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;又販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年貳月,未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;又販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年貳月,未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之:又販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年肆月,扣案之第三級毒品愷他命貳小包(不含空包裝袋,驗餘重量共為貳點陸伍肆公克)均沒收,未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣貳仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年,扣案之第三級毒品愷他命貳小包(不含空包裝袋,驗餘重量共為貳點陸伍肆公克)均沒收,未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣伍仟元均沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品,依法不得販賣及持有,竟基於販賣第三級毒品愷他命予不特定人施用以營利之犯意,而於下列時間、地點,先後四次販賣第三級毒品愷他命予乙○○:
(一)乙○○於民國九十八年四月間某日晚上某時許,在不詳地點,以公共電話撥打甲○○向臺灣大哥大股份有限公司申請使用之行動電話門號0000000000號,向甲○○洽購第三級毒品愷他命後,甲○○竟基於販賣第三級毒品愷他命予乙○○施用以營利之犯意,旋在位在臺北市中山區三一二號之錢櫃企業股份有限公司臺北林森店附近某處,以新臺幣(下同)一千元之代價,販售實際數量不詳,大約二公克之第三級毒品愷他命一小包予乙○○。
(二)乙○○於九十八年五月間某日晚上某時許,在不詳地點,再次以公共電話撥打甲○○上開行動電話門號0000000000號,向甲○○洽購第三級毒品愷他命後,甲○○復基於販賣第三級毒品愷他命予乙○○施用以營利之犯意,旋在上開錢櫃企業股份有限公司臺北林森店附近某處,以一千元之代價,販售實際數量不詳,大約二公克之第三級毒品愷他命一小包予乙○○。
(三)乙○○於九十八年五月底某日晚上某時許,在不詳地點,另以公共電話撥打甲○○上開行動電話門號0000000000號,向甲○○洽購第三級毒品愷他命後,甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命予乙○○施用以營利之犯意,旋在上開錢櫃企業股份有限公司臺北林森店附近某處,以一千元之代價,販售實際數量不詳,大約二公克之第三級毒品愷他命一小包予乙○○。
(四)乙○○於九十八年七月二十一日晚上某時許,在不詳地點,以公共電話撥打甲○○申請使用上開行動電話門號0000000000號,向甲○○洽購第三級毒品愷他命後,甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命予乙○○施用以營利之犯意,旋於同日晚上八時許,在位在臺北縣三重市○○路○段○○號之萊爾富國際股份有限公司北縣力福店附近某處,以二千元之代價,販售實際數量不詳,大約四公克之第三級毒品愷他命二小包予乙○○。
嗣乙○○於九十八年七月二十四日上午十時許,在其所搭乘,由臺北縣三重市某處前往臺北市之某公車上,透過吸管,以鼻子吸入其於同年月二十一日向甲○○所購得,並已磨碎成粉之上開愷他命之方式,施用第三級毒品愷他命一次後,於同日上午十時許,行經位在臺北市○○區○○路六段一號一樓之永慶房屋仲介股份有限公司世貿 松德 直營店前時,因身體不適,乃向上開永慶房屋仲介股份有限公司世貿松德直營店店員 戴宛貞 借用廁所並求助後,戴宛貞驚覺有異報警處理,經臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所員警 范碩哲 到場處理,並在乙○○手上扣得其所有之第三級毒品愷他命二小包(重量共為二點六五五公克,驗餘重量共為二點六五四公克),始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、查本件被告甲○○所為不利於己之陳述,查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為,依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定,應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之,刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定,囑託鑑定機關所出具之鑑定報告,應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告,為傳聞法則之例外,而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。又刑事訴訟法關於「鑑定」規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託,並依第二百零六條提出言詞或書面報告,始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」情形,否則所為鑑定,仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件,為因應實務上,或因量大、或有急迫現實需求,例行性當然有鑑定必要者,如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定,基於檢察一體原則,得由該管檢察長對於轄區內案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式,俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件,得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定,以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體,再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為,法無明文禁止,係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定者,性質上並無差異,同具證據能力,最高法院九十六年度臺上字第二八六○號著有判決可資參照。查,行政院衛生署管制藥品管理局及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於本案偵查及審理時,受檢察官概括指定而由警察機關分別將本案扣案之第三級毒品愷他命、被告及證人乙○○之尿液送鑑定,並由行政院衛生署管制藥品管理局於九十八年八月三日出具管檢第0000000000號鑑定書一份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於九十八年十月二十三日、九十九年三月十日分別出具該公司濫用藥物檢驗報告各一份,應均屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」,所稱「法律有規定者」之例外情形,此因「鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或『書面』報告」,同法第二百零六條第一項亦規定甚明,且該等鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明,是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官及本院,依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由、同法第二百零六條第一項規定及前開判決意旨,即均具有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查,證人乙○○於九十八年十二月四日偵查中具結向檢察官所為之證述,查無任何顯不可信之情況,依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定,自得為證據。被告之選任辯護人於本院準備程序期日中固以證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述係屬傳聞證據為由爭執其證據能力,然按刑事訴訟法第一百六十六條以下所定詰問程序,僅於審判程序有其適用,偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務,必須對於被告有利及不利之情形均一律注意(刑事訴訟法第二條第一項參照),惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人,核與審判程序中法院需立於公正第三人地位,經由當事人之攻防,調查證人以認定事實之性質及目的有別,況偵查中訊問證人,法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場,至刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者,被告得親自詰問」,然在偵查之目的及法律之條文規範結構下,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會,是應認我國現行法制中,偵查中被告對於證人之對質詰問權,並非必然需受到保障之權利,惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時,基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理,除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權,而得依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外,法院仍應傳喚該陳述人到庭,使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會,否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述,縱使已經具結,且無顯不可信之情況,仍屬未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能,則此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足為經合法調查之證據,最高法院九十六年度臺上字第一八七○號著有判決意旨可資參照。本案證人乙○○嗣已於本院九十九年三月四日審判期日中以證人身分到庭陳述,並賦予被告及其選任辯護人對質詰問之機會,要無侵害被告及其選任辯護人對於證人乙○○之對質詰問權,則前開證人乙○○於偵查中之證述,雖屬被告以外之人於審判外之陳述,其瑕疵應認已治癒,而具有證據能力。
四、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」,係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性,據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力,又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等,則在此特別情形下所為之陳述,其虛偽之可能性通常較低,可信程度相對提高,而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷,即先前陳述須未受污染,且無不當外力介入,最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九○號、第五六八一號判決意旨可供參照。查,證人乙○○於九十八年七月二十四日、八月十七日警詢時之供述,依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定,固均無證據能力,惟證人乙○○於本院九十九年三月四日審判期日時已到庭作證,本院自得參酌其於本院審理暨警詢中之證詞,苟警詢時之證詞,與審判中所述不符部分,具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。又證人乙○○於九十八年七月二十四日、八月十七日接受臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所員警詢問,距其於本院九十九年三月四日審判期日中到庭作證,至少已相隔達六月之久,足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰,且顯然較無外力干擾或介入而為陳述,其於警詢時之陳述,亦無違法取供或其他不自由之情形,自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況,當有可信性特別情況。
參以其證述涉及被告有無販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之事實,乃用以證明被告犯罪與否,是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性,亦堪認定。從而,本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件,倘其於警詢時所為之陳述與本院審理中之證述不符,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,自得為證據。至於其於警詢時所為之陳述與本院審理中之證述並無彼此不符者,依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定反面解釋,應認證人乙○○於警詢時之陳述無證據能力。
五、又按除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書,亦得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。又按醫師法第十二條第一項規定:醫師執行業務時,應製作病歷,並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定:前項病歷,除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外,其內容至少應載明下列事項:一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此,醫師執行醫療業務時,不論患者是因病尋求診療,或因特殊目的而就醫,醫師於診療過程中,應依醫師法之規定,製作病歷,此一病歷之製作,均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書,而且每一醫療行為均屬可分,因其接續之看診行為而構成醫療業務行為,其中縱有因訴訟目的,例如被毆傷而尋求醫師之治療,對醫師而言,仍屬其醫療業務行為之一部分,仍應依法製作病歷,則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書,與通常之醫療行為所製作之病歷無殊,自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書,而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書,自仍屬本條項之證明文書,最高法院九十七年度臺上字第六六六號著有判決要旨可參。查,臺北市立聯合醫院住院記錄、臺北市立聯合醫院精神科病史、臺北市立聯合醫院家庭狀況、臺北市立聯合醫院精神狀態檢查(一)、臺北市立聯合醫院精神狀態檢查(二)、臺北市立聯合醫院生理狀態及驅力、臺北市立聯合醫院病歷摘要及診斷、臺北市立聯合醫院精神科急診病歷、臺北市立聯合醫院急診病歷、臺北市立聯合醫院松德院區成人精神科—急診處方明細、臺北市立聯合醫院精神科住院病歷、臺北市立聯合醫院松德院區出院病歷摘要、臺北市立聯合醫院AdmissionNot
e、臺北市立聯合醫院ProgressNote、個案臨時處置紀錄、臺北市立聯合醫院松德院區臨床病理緊急生化檢驗報告、臺北市立聯合醫院醫囑單、臺北市立聯合醫院精神科住院用藥醫囑單、臺北市聯合醫院體溫表、臺北市立聯合醫院住院護理評估、臺北市立聯合醫院出院準備綜合評估、臺北市立聯合醫院健康問題記錄表、臺北市立聯合醫院住院病患精神症狀臨床問題評估、臺北市立聯合醫院精神科特別護理處置紀錄、臺北市立聯合醫院給藥治療紀錄、臺北市立聯合醫院松德院區成人精神科—門診處方明細、臺北市立聯合醫院—松德院區心電圖報告、 新光吳 火獅紀念醫院門診記錄單、急診醫囑單、急診護理記錄、急診病歷、新光醫院放射診斷科檢查會診報告單、新光吳火獅紀念醫院出院病歷摘要(DischargeNote)、新光吳火獅紀念醫院入院病歷摘要(AdmissionNote)、住院問題清單Proble
mList、住院診療計劃說明書、Attendin
gPhysicianNote出院計畫說明書、會診單、泌尿科內視鏡檢查報告、檢驗報告記錄單、新光醫院病理檢驗科細菌組檢驗報告、麻醉記錄單、恢復室記錄單、麻醉科麻醉後病患評估單、手術記錄單(OperationRecord)、手術前護理記錄單、入院病人護理評估表、出院準備服務照護評估/指導表、病患身體系統評估表、護理問題單、護理計劃單、護理指導記錄單、手術後急性疼痛定義性特徵記錄單、高危險性皮膚受損病患評估表、高危險性跌倒病患評估表、生命徵象及護理處置單、體溫表、長期醫囑單、臨時醫囑單、給藥記錄單、住院通知單、新光醫院病理檢驗科鏡檢組檢驗報告、新光醫院病理檢驗科生化血清組檢驗報告、新光醫院病歷檢驗科血液組檢驗報告、麻醉術前評估記錄單、麻醉記錄單、手術護理記錄及手術前護理記錄單,均為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書,可信度均甚高,復均查無顯有不可信之情況,依前開刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定,自均得為證據。
六、再按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意做為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查,本案所據以認定事實之證據,部分屬傳聞證據,惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況,並無非出於任意性或不正取供,或違法或不當情事,且客觀上亦無不可信之情況,堪認為適當,依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定,均得作為證據,先予敘明。
貳、實體部分:
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○等犯行,辯稱:伊不認識乙○○,也沒有賣毒品給乙○○或他人云云。被告選任辯護人為其辯稱:被告與證人乙○○素昧平生,被告係從事公關經理工作,縱使證人乙○○知悉被告之手機號碼,其手機號碼於不定之多數人間廣為流傳本不足為奇,自不得以證人乙○○知悉被告之手機號碼,逕行認定被告有販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之情事云云。經查:
(一)前開犯罪事實,業經證人乙○○於九十八年七月二十四日警詢中供稱:伊第一次施用K他命是九十六年十二月十五日,地點在臺北市○○○路SOGO百貨附近的錢櫃KTV內施用,跟朋友一起施用,用吸管將磨碎的K他命以鼻子吸食;最後一次施用K他命是今日(二十四)早上大概十時左右,在臺北縣三重市搭往臺北的公車上吸,一樣用鼻子。伊在前幾天,三、四天前,晚上八點,伊有跟叫 阿達 的朋友買過毒品,他送到三重力行路二段,人行地下道,用二千元買很大一包,他賣給伊的時候,就像那個袋子這樣兩包,都還沒用完等語;復於九十八年八月十七日警詢時供稱:伊曾經跟甲○○購買過四次K他命施用。因之前伊有服用精神科(抗憂鬱症及焦慮症)藥物,是伊主動詢問甲○○是否有賣K他命,甲○○才跟伊講說有,每次交易伊都用公共電話打甲○○的行動電話0000000000,再約定交易的時間及地點。第一次於九十八年四月間,在臺北市○○區○○○路錢櫃KTV附近,買二克一千元、一包,第二次於九十八年五月間,在臺北市○○區○○○路錢櫃KTV附近,買二克一千元、一包,第三次於九十八年五月底,在臺北市○○○路錢櫃KTV附近,買二克一千元、一包,第四次於九十八年七月二十一日晚上八時許,在臺北縣三重市○○路○段的人行地下道旁萊爾富超商附近,跟甲○○買二包K他命、重量四克,價格二千元,因沒有吸完剩二包於九十八年七月二十四日上午十一時許,在臺北市○○區○○路六段一號被警方查獲等語;再於九十八年十二月四日偵查中證稱:伊跟甲○○是今年四月間在夜店認識的,當時認識時,他是自稱阿達,伊不知道他的本名,他也沒有說他有賣毒品,但是伊一直詢問他,後來他才告訴伊。伊在警局中說曾經向阿達即甲○○購買過K他命是正確的,其實是伊自己跟他開口要跟他買的他才應伊的要求賣給伊,伊總共買過四次,地點在林森北路的那個錢櫃旁邊的全家便利商店。伊知道他好像是住在全家後面那裡,他都約在錢櫃那邊見面。四次情況如同伊在警詢筆錄中所述。第一次是九十八年四月間,第二次是五月間,第三次是五月底,都在晚上伊想要吃的時候,伊會用公共電話打給甲○○的0000000000的行動電話,然後他會要伊去林森北路錢櫃KTV附近拿K他命,這三次每次都是買兩克一小包,一千元,被告都是一個人走路過來。第四次則是在被查獲前三天,也就是七月二十一日晚上,也是伊打公共電話給甲○○的行動電話,這一次伊跟他約在三重市○○路○段的萊爾富便利商店旁邊,這一次就買多一倍,也就是兩包共四克,兩千元,被告是開一臺黑色的車子過來,當時他坐在駕駛座上,伊從車窗外跟他交易。因為伊先前因為有施用毒品而在家人陪同下自願到松德醫院接受戒癮治療,九十八年七月二十四日當天正要去戒癮治療,但伊不想去,所以沒有去,當時伊自己偷偷有施用K他命,可能施用過量,結果意識不清,都不知道坐公車在哪一站下車,也不知道進永慶借廁所,在伊身上扣得的那兩小包白色粉末都是K他命,是伊自己要吃的,也就是最後一次向被告購買的等語;並於本院九十九年三月四日審判期日中到庭證稱:伊在被警察查獲的前半年認識被告的,當時被告有給伊他的聯絡電話,伊有用公用電話打過他的電話;伊是在林森北路上全家的便利商店,就是跟他交易的時候打電話給被告的,伊跟被告交易毒品的地點都在林森北路的全家便利商店,好像也有在伊家附近臺北縣三重市○○○路。伊偵查說的是對的,但伊現在不記得,只記得買過四次,伊跟被告都是買兩克一小包一千元,但最後一次好像是兩克多,但伊忘記多少錢等語綦詳,復經證人戴宛貞於九十八年七月二十四日警詢時供稱:伊於九十八年七月二十四日早上十時多少分不記得了,當時伊正在接聽電話,發現一名女子(經警方提示該女子為乙○○)走進伊等公司(臺北市○○區○○路六段一號一樓)說要借廁所,伊看她臉色看起來很差,又手摸著肚子,走的很慢,而且有一點搖搖晃晃,看起來很像想拉肚子的樣子,所以伊便帶她進去伊等公司的廁所,約莫五分鐘過後,她便從廁所出來,站在伊等公司的辦公區,看著自己的包包並不斷的翻閱包包,好像在找東西一般,看到這個情況,伊便走向她,伊發現她鼻子下方有白白的東西,有點像是鼻涕乾掉的感覺,但伊當時並沒有多想,便請她到會客區休息,並向她詢問有無需要幫忙,她看起來精神很恍惚,對於伊的問題也都需要詢問好幾次才聽懂並回答,她一開始都是回答:「不用」,在最後一次的詢問後,她回答說:「好」,伊再問:「你哪裡不舒服?」,她回答說;「我拉K」:聽完後伊覺得有異並準備報警前,伊有拿一本雜誌請她看並請她休息,途中她一直在翻她的包包,後來伊就發現她手上拿著兩小包白色粉末在手上,但沒有看到她吸食的動作,所以伊不確定是否跟她鼻子下面的白色乾掉液體有關,然後伊便通報警方到場處理等語明確,並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表及照片等件在卷可稽,且有第三級毒品愷他命二小包扣案可資佐證。又證人乙○○於九十八年七月二十四日為警所採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗,再以氣相層析質譜儀法(GC/MS)確認檢驗結果,呈鴉片類、安非他命類、MDMA陰性反應Ketamine、Norketamine陽性反應,此有臺北市政府警察局信義分局九十九年三月十八日北市警信分刑字第○九九三○七二○九○○號函及其檢附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年八月五日、九十九年三月十日濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽;再者,證人乙○○於九十八年七月二十四日為警查扣之第三級毒品愷他命二小包(重量共為二點六五五公克,驗餘重量共為二點六五四公克),經均送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法檢驗結果,確均含有第三級毒品愷他命成分,此有行政院衛生署管制藥品管理局九十八年八月三日北市管檢字第○九八○○○七七九七號鑑定書一份附卷可稽,是證人乙○○前開為警查扣之毒品確含有毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品愷他命。參酌行動電話門號0000000000號申請使用人為被告一節,有臺灣大哥大股份有限公司九十九年一月二十六日法大字000000000號書函及其檢附臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、九十九年二月九日法大字第○九九○二一四二二號書函及其檢附臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢等件在卷可參,足徵被告前開四次販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之犯行,應堪認定。
(二)又證人乙○○於九十八年十月十八日警詢時固供稱:九十八年七月二十四日凌晨約五時許,在臺北市○○區○○○路公共電話亭打電話給甲○○,約在臺北市○○區○○○路錢櫃KTV旁邊向口全家便利商店旁購買K他命四公克價錢二千元、二小包,交易地點在臺北市○○區○○○路購買等語,核與證人乙○○於前開九十八年七月二十四日、八月十七日警詢及九十八年十二月四日偵查中所述不一致之情形,然證人乙○○於同日經員警提示其於九十八年七月二十四日、八月十七日警詢筆錄後,即改稱:因為甲○○有跟伊說不要用手機打電話給他,因當時被警察抓時,因吸K他命施精神恍惚,所講的時間才有所出入等語,而員警提示證人乙○○前開警詢筆錄僅在喚起證人乙○○之記憶,並未有任何強暴、脅迫或利誘之情事,且證人乙○○於前二次警詢及偵查中對於其第四次向被告購買第三級毒品愷他命之時間、地點等情節之證述內容均相同,是本院認證人乙○○於九十八年七月二十四日、八月十七日警詢及九十八年十二月四日偵查中證述其係於九十八年七月二十一日晚上八時許,在位在臺北縣三重市○○路○段○○號之萊爾富國際股份有限公司北縣力福店附近某處,以二千元之代價,向被告購買大約四公克之第三級毒品愷他命二小包等情,應較為可信。
(三)再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為,非可公然為之,而毒品可任意分裝或增減其分量,每次買賣之價量,亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度,以及政府查緝之態度等因素,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式,亦有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。因之,販賣利得,除經被告坦承,或其價量至臻明確,確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易,向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖,絕無甘冒重罰風險之理。從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係,而按同一價格轉讓,確未牟利之情形外,尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。又販賣毒品者,其主觀上有營利之意圖,客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價交付他人時,仍屬販賣行為。查被告本身即有持有第二級毒品之犯罪前科,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽,其對於毒品取得非易,毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪,法律並就此設有重典處罰,當知之甚明,被告若非有利可圖,豈有多次販售第三級毒品愷他命予證人乙○○之意願,被告主觀上有營利之意圖,自甚明確。
(四)被告及其選任辯護人雖以前開情詞置辯。惟查,被告於九十八年十月八日警詢時固先供稱:伊沒有施用毒品,也沒有向人購買K他命云云;復於九十八年十二月二十三日偵查中供稱:伊沒有在施用K他命,也沒有販賣、轉讓K他命,本身沒有接觸毒品云云。然被告於九十八年十月八日為警所採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗,再以氣相層析質譜儀法(GC/MS)確認檢驗結果,呈Ketamine、Norketamine陽性反應,此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年十月二十三日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。又依據Clarke,sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載,愷他命服用後於七十二小時內,約有百分之九十排泄於尿液中。前開所示之毒品愷他命,其於尿液中排出之最長時限,受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響,因個案而異,一般可檢出之最長時限為二至四天,此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年九月二十三日管檢字第一○九六五二號函示明確;再雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應,可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應,然利用精密的儀器分析,將可排除偽陽性之可能,得到正確的答案,而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀,於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位,以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析,幾乎不會有偽陽性反應產生,此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第○三○五九號函示明確,均為本院職務上所已知之事實,足認被告於為警採尿前之九十六小時內之某時許,有施用愷他命之行為,則被告於前開警詢及偵查中之供述顯屬不實,其供述之憑信性,自非無疑。再者,證人乙○○於九十八年七月二十四日警詢中供稱:綽號「阿達」之男子身高約一百七十公分云云,雖與被告實際約一百八十公分之身高不合,然證人乙○○於同日警詢中亦供稱:伊曉得「阿達」的正確電話為0000000000等語;復於九十八年八月十七日警詢時供稱:伊曾經於九十八年四月間在臺北市○○區○○路夜店認識甲○○後,曾經跟甲○○購買過四次K他命施用,所以伊一見到甲○○照片就確定是甲○○販賣K他命供所施用的人沒錯等語;再於九十八年十二月四日偵查中證稱:甲○○或許是因為他怕有罪,所以才說他不認識伊,伊與甲○○沒有嫌棄仇恨,也沒有金錢糾紛等語;再於本院九十九年三月四日審判期日中到庭證稱:伊跟被告各自過去交易地點,伊坐計程車,有一次看過被告開黑色的四門轎車,但伊不知道廠牌。伊認識被告的時候被告沒有告訴伊他的名字,伊都稱呼被告阿達,別人這樣叫他,被告自己也說他的綽號阿達。被告從伊認識他到今天為止,他的長相或是髮型、身材,除頭髮的顏色有變,本來是黑色外,其他沒有變動。伊在警察局有說阿達身高是一百七十公分,短髮,但伊真的也不知道他身高多少,一百七十公分是大約,伊沒有去注意過他的身高,只記得他的臉等語,參酌被告於九十八年十二月二十三日偵查中亦供陳:伊使用的手機號碼是0000000000,伊用了好幾年了,伊本身有開車,開馬自達的車(M3)是黑色的等語,則證人乙○○既可明確詳述被告綽號、使用之行動電話號碼及所駕駛車輛之顏色,而其證述渠等四次交易毒品之時間、地點及價格等情節綦詳明確,且臺北市政府警察局中山分局經派員訪查臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號管理員 吳政翰 稱,甲○○曾於九十八年間承租該處套房,業於同年九至十月間搬離一節,亦有臺北市政府警察局中山分局九十九年二月十日北市警中分刑字第○九九三○五九一七○○號函及其檢附臺北市政府警察局中山分局偵查隊查訪表各一份在卷可佐,則證人乙○○證述渠等前三次交易地點即錢櫃企業股份有限公司臺北林森店附近與被告斯時居所相差不遠,足見其確實與被告認識,其所證述渠等交易毒品之時地價格,應非無端杜撰。況且,證人乙○○與被告間並無任何仇怨,亦無任何金錢糾紛,當無構詞陷害被告之理由,其經員警告知不實指認有法律責任及檢察官告以偽證罪之處罰規定後,證人乙○○應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險,執意指稱被告有販售第三級毒品愷他命之理,是本院認依證人乙○○歷次所證述聯絡購買及交付第三級毒品愷他命暨指認被告之前開情節,當無錯認或誤指之情事,被告前開所辯,顯屬事後卸責之詞,洵不足採。
(五)另證人乙○○於本院九十九年三月四日審判期日中到庭固證稱:伊因為有使用毒品被警察抓之後,精神恍惚很嚴重等語,惟證人乙○○於同日審判期日中亦證稱:伊現在不記得伊在警局和地檢署的筆錄內容,只知道說當初是被告販賣給伊的,伊精神恍惚並不影響伊在警察局或是地檢署作的筆錄內容,伊在地檢署的偵查筆錄內容是屬實的。每次警詢時,警察問伊交易的時間地點,都是伊自己講的,警察沒有拿東西給伊參考,伊講得不一樣的地方是因為伊自己記錯,警察一直詢問伊,伊很害怕,就會大概跟他說個地點,警詢的時候,被告的電話是伊自己說的等語,本院自難僅因證人乙○○於本院審理時證述其曾精神恍惚,已忘卻其與被告交易毒品之情節逕認證人乙○○於警詢及偵查中所述不足採。再者,證人乙○○於九十八年七月二十四日警詢中陳稱:(問:警方於九十八年七月二十四日十一時零分接獲勤務指揮中心通報在臺北市○○路○段○號永慶房屋仲介公司發生糾紛案件,經由警員范碩哲到場處理時,發現你在永慶房屋仲介公司會客室的座位上坐著,同時手持兩包透明塑膠袋內裝白色結晶狀物,經由警員在現場研判你手上所持的兩包白色結晶物品疑似為安非他命毒品。請問該兩包物品之內容物為何?)伊以為是K他命,因為伊一直以來都是用K他命,伊不知道那是安非他命。(問:那兩包東西誰的?)就是伊朋友給伊的啦!算也跟他買,也是有跟他買,給他一點錢這樣子。〔問:警方於現場查獲妳手持兩包透明塑膠袋喔,裡面的白色結晶狀物品後,以軍備局二○四廠製造之毒品檢驗盒之安非他命毒品檢驗包檢測,當場檢測出現安非他命的毒品反應。兩包那個物品,經由電子磅秤測量後,其中一包編號一毛重是二點零公克、淨重一點八公克,那另一包是編號二,毛重零點五公克、淨重零點三公克,詳如採證照片。妳作何解釋?為什麼這兩包裡面是安非他命?妳要怎麼解釋這裡面兩包是安非他命?)伊不知道它是安非他命,因為伊一直都是用K的,伊認為裡面放的就是有K他命,然後可能有加安非他命,又加什麼的,一定很多成分,絕對不是安非他命,因為伊不可能用那個,伊沒有用安非他命。那兩包是伊的,是伊自己要吸食用的。伊只有吸食過K他命。伊不清楚綽號「阿達」的男子的住所,他身高大概快一百七十吧,頭髮短短的,稍微壯一點,因為伊看不清,他沒有戴眼鏡,講國語,他都是夜生活的人等語,則證人乙○○在員警告知其所持有之毒品疑似為第二級毒品甲基安非他命後,仍清楚明確地告知員警其僅施用第三級毒品愷他命,所持有之毒品亦應為第三級毒品愷他命等語,且證人乙○○於案發時回答承辦員警之詢問及檢察官之訊問時,雖均流暢、自然,但顯無照稿回答之情形一節,亦經本院於九十八年五月二十六日勘驗被告警詢錄音帶及偵查錄影光碟無訛,此有本院勘驗筆錄三份附卷可參;再參酌證人乙○○曾於九十八年一月二日、二月一日、三月四日及三月二十五日,共四次在新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院精神科門診診療,其患有憂鬱症,因服用Ketamine及家人意見不合,導致情緒低落、生活不快樂、身體無力、焦慮、失眠及易怒。乙○○所用藥物藥名為①Amprazo(0.5mg)鎮靜藥,每天三次,每次一粒。②Rivotril(0.5mg)助眠藥,睡前二粒。③Remeron(30mg)抗鬱藥,睡前一粒。④Stilnox(10mg)安眠藥,睡前一粒。藥物使用後,失眠有改善,情緒較穩定,但因只在門診短期治療,效果難以確定。治療期間對藥物無副作用;復曾於九十八年四至六月間至臺北市立聯合醫院松德院區就診,診斷為精神官能性憂鬱症及K他命成癮,病歷記載有情緒低落、焦慮、戒斷等症狀,其接受治療時之開立藥物包括escitalopram、trazodone、lorazepam、flurazepam、dextromethorphan等用以緩解憂鬱情緒及戒斷症狀。綜言之,上述藥物可能出現之副作物包括嗜睡、腸胃道症狀、姿勢性低血壓等,但因藥物副作用之發生尚須考量病患個別體質等其他多項因素,以上列舉之副作用不會完全出現等情,有行政院衛生署中央健康保險局九十九年三月十六日健保北字第○九九一○○六二二○號函及及其檢附行政院衛生署中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院九十九年五月二十五日(九九)新醫醫字第○七五三號函及其檢附病歷摘要記錄紙及乙○○病歷資料〔含、新光吳火獅紀念醫院門診記錄單、急診醫囑單、急診護理記錄、急診病歷、新光醫院放射診斷科檢查會診報告單、新光吳火獅紀念醫院出院病歷摘要(DischargeNote)、新光吳火獅紀念醫院入院病歷摘要(Admission
Note)、住院問題清單ProblemLis
t、住院診療計劃說明書、AttendingPhysicianNote出院計畫說明書、會診單、泌尿科內視鏡檢查報告、檢驗報告記錄單、新光醫院病理檢驗科細菌組檢驗報告、麻醉記錄單、恢復室記錄單、麻醉科麻醉後病患評估單、手術記錄單(OperationRecord)、手術前護理記錄單、入院病人護理評估表、出院準備服務照護評估/指導表、病患身體系統評估表、護理問題單、護理計劃單、護理指導記錄單、手術後急性疼痛定義性特徵記錄單、高危險性皮膚受損病患評估表、高危險性跌倒病患評估表、生命徵象及護理處置單、體溫表、長期醫囑單、臨時醫囑單、給藥記錄單、住院通知單、新光醫院病理檢驗科鏡檢組檢驗報告、新光醫院病理檢驗科生化血清組檢驗報告、新光醫院病歷檢驗科血液組檢驗報告、麻醉術前評估記錄單、麻醉記錄單、手術護理記錄及手術前護理記錄單〕、臺北市立聯合醫院九十九年四月六日北市醫松字第○九九三○○九八八○○號函及其檢附臺北市立聯合醫院病患基本資料、臺北市立聯合醫院住院記錄、臺北市立聯合醫院精神科病史、臺北市立聯合醫院家庭狀況、臺北市立聯合醫院精神狀態檢查(一)、臺北市立聯合醫院精神狀態檢查(二)、臺北市立聯合醫院生理狀態及驅力、臺北市立聯合醫院病歷摘要及診斷、臺北市立聯合醫院精神科急診病歷、臺北市立聯合醫院急診病歷、臺北市立聯合醫院松德院區成人精神科—急診處方明細、臺北市立聯合醫院精神科住院病歷、臺北市立聯合醫院松德院區出院病歷摘要、臺北市立聯合醫院AdmissionNote、臺北市立聯合醫院ProgressNote、個案臨時處置紀錄、臺北市立聯合醫院松德院區臨床病理緊急生化檢驗報告、臺北市立聯合醫院醫囑單、臺北市立聯合醫院精神科住院用藥醫囑單、臺北市聯合醫院體溫表、臺北市立聯合醫院住院護理評估、臺北市立聯合醫院出院準備綜合評估、臺北市立聯合醫院健康問題記錄表、臺北市立聯合醫院住院病患精神症狀臨床問題評估、臺北市立聯合醫院精神科特別護理處置紀錄、臺北市立聯合醫院給藥治療紀錄、臺北市立聯合醫院松德院區成人精神科—門診處方明細、臺北市立聯合醫院—松德院區心電圖報告等件附卷可考,足認被告於警詢及偵查中之證述並未因其罹患憂鬱症等病症,進而服用相關治療藥物而有所影響,併此敘明。
(六)綜上所述,被告前開所辯,顯屬事後卸責之詞,實不足採。本件事證明確,被告販賣第三級毒品之犯行均堪以認定,應均依法論科。
二、新舊法比較:
(一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。
(二)被告行為後,毒品危害防制條例於九十八年五月二十日經總統華總一義字第○九八○○一二五一四一號令修正公布第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條條文;惟本次修正條文,涉及多項授權法規修正或訂定,須有一定施行日期,以完備相關法令修訂及行政作業程序,其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定,自公布後六個月施行(臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照),即於九十八年十一月二十日起施行。經查,修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金」,修正後則規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法結果,自以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定,較有利於被告,依刑法第二條第一項前段之規定,應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑部分:
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品,依法不得販賣、持有。核被告所為,均係違反修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
(二)被告所犯前開販賣第三級毒品四罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
(三)爰分別審酌被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,素行尚可,年輕力壯,身體健全,不思戮力上進,循正當途徑獲致財物,明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康,助長社會不良風氣,竟為圖非法獲利,分別販賣第三級毒品愷他命予他人以營利,危害社會治安及國民健康甚深,應予非難,犯後否認犯行,文詞掩飾,未見悔意,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、販賣第三級毒品愷他命之重量、所得之利益等一切情狀,爰分別量處如主文所示之刑,並定應執行刑,以資懲儆。
四、沒收部分:按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定,應予沒收銷燬之毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限,同條項後段規定:「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之。」,其應沒入銷燬之毒品,專指查獲施用或持有(未逾公告一定數量)之第三、四級毒品而言;倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品,或持有一定數量之第三、四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有一定數量第三、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之,始為適法(最高法院九十五年度臺上字第九一一號著有判決意旨可資參照)。經查;
(一)扣案之第三級毒品愷他命二小包(不含空包裝袋,驗餘重量共為二點六五四公克),揆諸前揭判決意旨說明,均屬違禁物,應均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收;至於鑑驗耗損部分,既已滅失不存在,自無庸併予宣告沒收。
(二)扣案之愷他命包裝袋二只,雖均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用,且均為供被告犯罪所用之物,惟均為證人乙○○所有,並非被告所有,業據證人乙○○於警詢時陳明在卷,本院爰均不另為沒收之諭知,併此敘明。
(三)被告先後四次販賣第三級毒品愷他命所得財物分別為一千元、一千元、一千元及二千元,共為五千元,雖均未經扣案,然因均係犯罪所得之財物,依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定,分別併予宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第十九條第一項,修正前毒品危害防制條例第四條第三項,刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第五款、第九款、第十款、第三十八條第一項第一款,判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務中華民國99年10月19日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法官黃桂興
法官林晏如法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭君卉中華民國99年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰