裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第912號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告孔令宣上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第4485號），本院判決如下：
主文孔令宣犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、孔令宣前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3588號裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，分別裁定強制戒治及停止戒治，於民國88年12月14日期滿未經撤銷而視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第445號不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，除經本院裁定強制戒治外，另經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1710號判處有期徒刑10月確定。又於99年間因施用及持有毒品等案件，經本院以100年度訴字第358號、100年度易字第702號分別判處有期徒刑10月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於102年3月16日執行完畢。詎其仍不思戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月10日14時27分許採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年9月10日14時27分許，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後呈嗎啡陽性反應而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室簽分移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面報告即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制而具證據能力。卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由臺灣高雄地方法院檢察署及本院委託前開機關鑑定而作成之書面報告，依前揭規定應有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：驗尿前因感冒而有服用國安、三支雨傘標感冒糖漿、五分珠藥粉，另因車禍受傷有至小港醫院就診，但未施用海洛因，不知為何驗出嗎啡陽性反應云云，經查：
（一）被告於前揭時、地所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室先以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果檢出嗎啡陽性反應，再經本院送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法檢驗出嗎啡陽性反應，此有受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局105年5月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷第2、3頁、本院卷第43頁）。所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋甚明；而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確，且均為本院歷來審理施用毒品案件職務上已知悉之事項。依上開說明，堪認被告於104年9月10日14時27分許採尿前回溯72小時內某時，應有施用第一級毒品海洛因無疑。
（二）被告雖辯稱服用前開藥品及就醫云云，惟服用國安感冒糖漿、三支雨傘感冒糖漿後，尿液經篩檢及確認試驗均不會檢出嗎啡陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年3月9日管檢字第0000000000號、94年3月18日管檢字第0940002548號函可參；另五分珠咳藥其成份亦不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，此有衛生福利部食品藥物管理署查詢資料1紙在卷可佐。再經本院函詢高雄市立小港醫院，經其回覆稱被告於103年8月14、28日及9月11日至該院就診，門診期間無施打嗎啡或可待因針劑，但有領用含tramadol成份之止痛藥等語，又tramadol雖屬合成類之類鴉片止痛劑，但其化學結構不同於嗎啡或可待因，故服用後代謝物不含嗎啡、可待因，亦有高雄市立小港醫院105年6月1日高醫港管字第1050000816號函及病歷暨病況說明、行政院衛生署管制藥品管理局92年10月9日管檢字第0920008307號函在卷可參（本院卷第44-49、51頁），綜此足認被告前揭所辯顯難採信。
（三）92年7月9日修正公布、93年1月9日施用之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前因施用毒品經觀察勒戒及強制戒治，於88年5月6日停止戒治釋放，嗣於88年12月14日期滿未經撤銷戒治而視為執行完畢，5年內即91年間因再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1710號判決處有期徒刑10月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，足見被告經觀察勒戒及強制執行完畢5年內，已再犯施用毒品案件並經追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾5年，仍應依法論罪科刑。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前為圖施用而持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前受如事實欄所載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有數次毒品前科，且經觀察勒戒、強制戒治及入監執行後，仍未徹底戒斷毒癮，本件復係前案施用毒品緩起訴期間內再犯，足見其不思悔改，缺乏戒絕毒品之決心。再衡以犯後否認犯行，及施用毒品行為係戕害自己身心健康，並未加害他人，及其智識與經濟狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第九庭審判長法官陳明呈
法官王宗羿法官楊書琴以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月29日
書記官林秀泙附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。