裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：強盜強制性交
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第998號上訴人即被告 楊文宏 選任辯護人 林志輝 律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院99年度重訴字第14號中華民國100年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊文宏曾因詐欺及竊盜案件，經台灣台中地方法院以98年度易字第218號刑事判決判處有期徒刑3月、4月，應執行刑有期徒刑6月確定，甫於民國（下同）98年12月28日執行完畢出監。竟不知警惕，於99年7月28日夜間至翌日凌晨2時止之某時夜間，見同一社區且住在對面2樓之A女（代號0000-0000，已成年，姓名年籍詳卷內對照表）返家，竟萌生意圖為自己不法所有及強制性交之犯意，於29日凌晨2時許（起訴書誤載為凌晨1時許），身穿深色連帽外套、口戴黑色口罩，攜帶黑色膠帶一捲，至A女住處大樓（詳細地址詳卷），從陽台踰越窗戶之安全設備攀爬侵入A女住宅內，並察看其他房間內是否有其他人，迨確定無其他人之後，再侵入A女住處房間，A女醒來發現床尾有人站立，便放聲尖叫，楊文宏即上前以雙手掩住A女口鼻阻止之，並稱：「不要叫，我只要錢，錢在哪裡？」，A女答稱：「在化妝台旁邊」，楊文宏隨即以一手勒住A女頸部、一手摀住A女嘴巴，將A女押到化妝台旁邊，要求A女：「把錢拿出來，否則我就傷害妳」，使A女在生命、身體等遭受威脅下，至使不能抗拒，遂依楊文宏指示，將從化妝臺上取出項鍊1條，並從皮包內掏出現金約新台幣（下同）15,000千元交給楊文宏（嗣後楊文宏離開時，將該項鍊遺留在化妝臺椅子處）。楊文宏又繼之勒住A女頸部、摀住A女嘴巴，將A女押到該房間內之浴室，厲聲警告A女不准尖叫，旋自長褲口袋取出膠帶，將A女之雙手綑綁在背後，致A女心生畏懼且事實上無法反抗，再站在A女背後，違反A女之意願，將手伸入A女衣服內，撫摸A女胸部、腹部及臀部等處，並進而拉扯A女之內褲褲頭，欲扯下進行性交，A女哀求楊文宏不要傷害她，因其正值生理期，且母親等一下就會下來，要楊文宏趕快離開云云，楊文宏遂表示：你母親已經睡了，不會下來等語，A女乃謊稱：因男友劈腿，以致其染有性病等語，故楊文宏命A女轉身（變為正面面對楊文宏）及蹲下，並將自己褲頭拉下，露出陰莖，命A女對其口交，A女稱「我不會」，楊文宏仍以手強壓A女頭部，說「妳含著就可以」，再強行將陰莖插入A女口腔內，A女因雙手遭綑綁，頭部遭壓制，無力抵抗，以致楊文宏對A女強制性交得逞，A女因作噁，用力將頭轉開，楊文宏旋即對A女說「不准報警、不准尖叫」等語，遂離開浴室及房間。A女立刻將房間門上鎖，以剪刀剪開膠帶，待外面完全無聲音後，打電話向樓上母親求救，由母親友人及大樓管理員協助報警。嗣經警調閱監視錄影畫面及將捆綁A女雙手之扣案膠帶6條作DNA鑑定，得知楊文宏涉嫌重大，員警遂於99年9月30日晚間8時許，持檢察官所簽發之拘票至楊文宏彰化市○○○路居所，將其拘提到案，並扣得統一發票23張及黑色外套1件。
二、案經A女訴由彰化警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於被害人之姓名均僅記載為Ａ女，由於Ａ女之住所與被告住所位於同一社區，為免因而揭露Ａ女身分，本判決就被告居住處所及本案案發地點均記載詳卷內資料而未於判決書載明，合先敘明。
二、本案卷附之內政部警政署刑事警察局九十九年九月二十日刑醫字0000000000號鑑定書，係依據刑事訴訟法第206條、第208條規定，由司法警察於調查本案時送往檢察機關概括囑託之鑑定機關（內政部警政署刑事警察局）所為之報告，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，被告及辯護人就上開鑑定書中所載有關DNA型別之採證、鑑定過程亦未表示意見，參以該鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，應具有證據能力。
三、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本案告訴人Ａ女於偵查中之證述，雖未經被告之詰問，然被告及其選任辯護人等於原審審理時已經對證人Ａ女進行交互詰問程序，實已賦予被告對上開證人詰問之機會，確保其反對詰問權，則該證人於偵查中之證述即屬完足調查之證據，自得作為本院判斷之依據。
四、本件扣案之膠帶係承辦之員警依上開條文規定為取證及鑑驗所為之查扣，要屬依法定程序合法所取得之物證，自非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案間亦具有關聯性，當有證據能力。
五、本案Ａ女於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，且該供述與其於原審證述之情節相符，並無較可信之特別情事而得例外為本案證據之情事，辯護人於本院準備程序時已明確表示Ａ女警詢中之證詞並無證據能力（見本院卷第43頁背面），是Ａ女於警詢中之證述，為傳聞證據，應予排除。
六、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及法院審理時所為之部分自白，被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之部分自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之部分自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
七、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：一、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。二、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。三、測謊儀器品質良好且運作正常。四、受測人身心及意識狀態正常。五、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號、95年度臺上字第3730號判決意旨參照）。經查，本件內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑鑑字第1000010422號鑑定書形式上符合測謊基本程式要件，亦即，經受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕被告不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
貳、認定犯罪事實及論罪科刑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告楊文宏（以下均稱被告楊文宏）固坦承有於前揭時地取得告訴人即被害人A女現金4、5000元，並猥褻告訴人之胸部，惟矢口否認有強盜強制性交行為，辯稱：伊沒有勒被害人脖子，Ａ女並未達不能抗拒之程度，尚未構成強盜罪，且伊也沒有要求告訴人蹲下去幫其口交，告訴人並未幫伊口交云云。經查：
㈠、關於本件結合犯罪之強盜犯行部分之認定及被告所辯不足採之理由：
被告以勒住告訴人脖子之強暴方式要求告訴人交付金錢，致告訴人不能抗拒而交付財物乙節，業經告訴人於偵查及原審審理時具結證述明確，核與被告於偵查中坦承：伊有摀住告訴人嘴巴，勒住告訴人之脖子等語相符（見偵查卷第27頁正面），告訴人於深夜獨自在房間內突遭被告闖入並以手勒住脖子、摀住口鼻，要求告訴人交出財物，客觀上已達不能抗拒之程度，至為明確，被告於原審審理時亦坦承強盜告訴人財物（見原審卷第86頁反面），其於本院翻異前詞否認強盜云云，當係卸責之詞，不足採信，而本案遭強盜之財物部分，告訴人於偵查及原審審理中均一致證述：被告強盜其現金15,000元及項鍊1條，事後被告將項鍊掉落在化妝臺的椅子上而未拿走等語，並於審理中證述：其遭強盜之現金15,000是男友住院時，其從合作金庫曉陽分行或社頭郵局或中央郵局所提領20,000元所剩下等語，核與告訴人社頭郵局帳號之交易明細中99年7月21日（案發前8日）有提領現金20,000元等情相符，有該交易明細在卷可憑（見原審卷證物袋內），足認告訴人上開證詞並非臨訟杜纂，然觀被告於警詢及偵查中均否認強盜告訴人任何財物，一直至知悉其所辯稱「未從告訴人拿走任何財物」等問題，並未通過測謊，以及告訴人確實於案發前有提領現金20,000元等情，遂坦承：其大概拿了4、5,000元，至於確實數目多少已忘記了等語，依被告所述，其並無法確定實際上強盜告訴人多少現金，然告訴人自始至終均證述被告拿取現金15000元及項鍊1條等語，自應以告訴人所述較為可信。
㈡、關於本件結合犯罪之強制性交部分之認定及被告所辯不足採之理由：
訊據被告矢口否認其對告訴人強制性交得逞，而辯稱：伊沒有要求告訴人口交，是因為浴室很小才不小心碰觸告訴人之身體云云，惟查：本案被告於原審審理時業經坦承伊有要求告訴人幫伊口交（僅抗辯後來沒有口交）等語（見原審卷第89頁正面），而本案被告強制性交之經過，亦經告訴人於偵查中證稱：被告強盜後，隨即又摀住其嘴巴，勒住其脖子，押其到房間浴室，被告從口袋拿出一捲膠帶從背後綑綁其雙手，要其站起來，從背後伸手撫摸胸部、腹部、臀部、大腿，接下來拉其內褲褲頭，其向被告表示其正值生理期，有性病，不要傷害其…‥，被告要其轉身蹲下面對他，他把褲頭拉下露出陰莖，叫其幫忙口交，其不願意，被告就強行將陰莖插入其口中，其含了一下，用力把頭甩開……，因警訊製作筆錄之員警是男生，其不好啟齒，才未於警訊中提及被告要求其口交等語，並於原審審理時證稱：被告從左手口袋拿出一捲膠帶往背後捆綁伊雙手，要伊站起來，然後伊背著被告，被告開始撫摸伊全身，原本有戴手套，後來把手套拿掉，手伸進伊睡衣裡，開始撫摸伊胸部、腹部、臀部及大腿，後來就拉伊褲頭，伊就騙被告伊有性病，被告乃要求伊口交，伊不願配合，被告就用手壓住伊頭部，強行將陰莖插入伊口中等語（見原審卷70頁反面）。再者，本案於審理中，經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，鑑定人利用測謊儀器以熟悉測試法及區域比對法測試，鑑定結果：「被告於測前會談否認有壓告訴人的頭去渠的生殖器，渠也沒有裸露生殖器接觸告訴人的嘴巴，並稱沒有從告訴人家中拿走任何財物」等問題，經測試結果，均呈不實反應等情，此有內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑鑑字第0000000000鑑定書乙份可憑，倘若被告無本案犯行，大可坦然以對，又為何在關鍵問題呈現生理異常之狀況，是被告既對其對告訴人以口交之事，刻意說謊，顯係對該性交行為之發生，有所心虛而不敢坦然面對， 益徵 告訴人指證被告上開口交方式對其為性交行為，應可採信，益徵被告辯稱：其並未以口交方式對告訴人達成性交行為等語，顯係事後推諉卸責之詞，難以採信。又查本案被告係為一般健全之成年男子，於外觀上已明顯有優勢於A女之氣力，而被告對於A女係直接施以強制力一手勒住A女脖子，一手摀住A女嘴巴，要求A女交付上開財物，又繼之押A女至房間浴室內，以膠帶將A女雙手反綁，再撫摸A女之胸部、腹部及臀部等處，再拉A女內褲，欲對A女性侵害，因A女謊稱其患有性病，改以口交方式對A女施以性交行為，而證人Ａ女歷次證述均明白表示其並非同意與被告發生性交行為等情，是綜合當時情境，告訴人於案發當時，因被告以身體直接施以強制力使其無法反抗，堪予認定，被告辯稱伊沒有要求Ａ女口交云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、又採自案發現場綑綁告訴人之膠帶Y染色體DNA-STR主要型別與被告DNA型別相同，有內政部警政署刑事警察局99年9月20日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷足憑（見警卷第24頁），堪認被告確有於上開強制性交過程中捆綁被害人，且被害人所指犯嫌應為被告無疑。此外，復有現場圖、大樓監視畫面擷取照片、現場照片、該大樓住屋概況表、現場勘察報告與扣案之綑綁告訴人雙手之黑色膠帶6條、統一發票23張及黑色外套1件等在卷可資佐證。從而，本案事證已臻明確，被告上開強盜強制性交犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按結合犯之基礎行為與相結合之行為間，亦無順序先後之問題，易言之，不論先實施基礎行為再實施相結合之行為，或先實施相結合之行為再實施基礎行為，均無礙於結合犯之成立；又結合犯之成立，對兩個單一之犯罪事實，並不以事先有犯意聯絡或出於預定計畫為必要，利用實施一罪之時機而犯他罪，不問是否臨時起意，只要在時間上有銜接性，緊密為之，地點上有所關聯，即可成立結合犯；另修正後刑法第
332條是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯（最高法院70年臺上字第959號判例意旨、最高法院94年度臺上字第3582號、91年度臺上字第7119號判決意旨、最高法院85年度第2次刑事庭會議決議可資參照）。
再按稱性交者，以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，為性交，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告以其陰莖進入告訴人口腔內，當屬性交行為。核被告對告訴人為前述強暴、脅迫行為，至使告訴人不能抗拒，意圖強取其財物，於強盜行為既遂後，於緊接之時間，在同一地點再對告訴人為上述強制性交之犯行，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。又公訴人對被告對告訴人強盜項鍊1條部分並未起訴，然檢察官對於被告同一強盜行為而強取告訴人現金部分已起訴，檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，故被告對告訴人強盜項鍊之犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴公訴者係單純一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又另按猥褻與性交，係不同之行為，若以性交之犯意，先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度臺上字第1979號、92年度臺上字第2964號判決參照）。查，告訴人於原審審理中證述：被告強盜後，隨即又摀住其嘴巴，勒住其脖子，押其到房間浴室，並從口袋取出膠帶1捲，再從背後綑綁其雙手，並要其站起來，再從背後伸手撫摸胸部、腹部及臀部等部分，接下來拉其內褲褲頭，欲對其進行性行為，因伊佯稱有性病，被告乃要其轉身蹲下面對伊，並將褲頭拉下露出陰莖，叫其幫忙口交，其不願意，被告就強行將陰莖插入其口中等語，足見被告僅係為滿足同次色慾而續為撫摸告訴人全身後，並拉告訴人內褲褲頭，欲對告訴人性交，然告訴人表示其正值生理期及有性病，被告遂將褲頭拉下露出陰莖，並強行將陰莖插入告訴人口中，而強制性交得逞，依上開猥褻行為及強制性交行為之地點同一，時間緊接，並無從割裂論處，自難認其係於對告訴人強制猥褻之犯意後另起強制性交之犯意，是被告對告訴人強制性交過程中所為之猥褻、剝奪行動自由等行為，均屬強制性交之階段行為，已為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。故公訴人認為被告所為分別涉及刑法第224條之1加重強制猥褻罪及刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪，應分別併罰，容有誤會，併予敘明。又查，被告曾因詐欺及竊盜案件，經台灣彰化地方法院以98年度易字第218號刑事判決判處有期徒刑3月、4月，應執行刑為有期徒刑6月確定，甫於98年12月28日執行完畢等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第332條第2項第2款、第47條第1項之規定，並爰審酌被告正值壯年，不思以合法途徑取得財物，竟踰越窗戶方式夜間侵入住宅，不僅強盜如事實欄所載之財物，仍為逞一己性慾，罔顧他人感受，對告訴人橫加強制性交，造成告訴人身、心均遭受鉅創，所生之危害極為重大，嚴重危害社會治安，犯後承認強盜否認強制性交之態度等一切情狀，量處有期徒刑11年，以資懲儆，並依刑法第38條第1項第2款之規定，認定扣案黑色膠帶6條，係供被告為本案犯罪所用之物，並為沒收之諭知，另說明扣案之黑色外套1件，雖為被告犯罪時所穿著，然非專供犯罪所用，而扣案之發票23張，則與本案無涉，不予宣告沒收及依告訴人之證詞，認定本案無法證明被告有強盜告訴人手錶一只，公訴人認被告強盜告訴人手錶部分，容有誤會，而就此部分不另為無罪諭知之理由。認事用法，均無違誤，量刑亦屬允洽，被告上訴意旨否認強盜強制性交，為無理由，應予駁回。
四、本案起訴檢察官及原審蒞庭檢察官均就本案具體求刑合併量處有期徒刑15年，原審未予說明此部分何以求刑過重之理由，固有微疵，惟本案檢察官既未提起上訴，基於不利益變更禁止原則，此部分未予說明之瑕疵，自不足以影響本院就本案量刑部分之裁量，又本案被告及辯護人於本院均再三請求告訴人再予到庭對質，惟告訴人業經檢察官傳喚到案結證證述明確，復經原審傳喚進行交互詰問，給予被告對質詰問之機會，且被告於原審對於告訴人之證述復表示沒有意見（見原審卷第72頁反面），本院參佐本案告訴人精神上受創之情形及本案調查證據之結果，認再傳喚告訴人出庭與被告對質，徒增告訴人精神壓力，且無必要，末查本案被告所使用之膠帶一捲之剩餘部分並未扣案，為免執行困難，自無諭知沒收之必要，均併此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年8月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年8月3日刑法第332條：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一放火者。
二強制性交者。
三擄人勒贖者。
四使人受重傷者。