裁判字號：最高法院100年台上字第5743號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七四三號上訴人 楊文宏 選任辯護人 林伸全 律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年八月三日第二審判決（一００年度侵上訴字第九九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第九一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人楊文宏有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊沒有勒被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之脖子，Ａ女並未達不能抗拒之程度，伊並未構成強盜罪，且伊也沒有要求Ａ女為伊「口交」云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人犯強盜強制性交罪刑之判決（主刑部分處有期徒刑十一年），駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：Ａ女之警詢筆錄雖為被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，然仍得以該警詢筆錄作為彈劾證據，用以爭執Ａ女於審判中陳述之證明力。查Ａ女於警詢時並未提及遭上訴人強制性交一事，直至偵、審中始證稱遭上訴人強行以生殖器插入她的口腔云云，惟衡諸常情，苟確有此受害事實，Ａ女於案發之初記憶最為深刻之警詢時，理應會陳稱全部之受害經過而不致有所保留，是Ａ女究有無遭上訴人強制性交乙節，仍非無疑。原判決對上開有利於上訴人之證據，未採為彈劾證據，並未說明理由，自有理由不備之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。原判決依憑上訴人於偵查、第一審時坦承其有摀住Ａ女之嘴巴，勒住Ａ女之脖子，以強盜Ａ女之財物，並要求Ａ女為其「口交」之部分自白，證人Ａ女於偵查、第一審之證詞，以及卷附Ａ女之○○郵局帳戶交易明細表、內政部警政署刑事警察局民國○○○年○月○○日刑醫字第００００００００００號鑑驗書與○○○年○月○○日刑鑑字第００００００００００號鑑定書、現場圖、大樓監視器畫面擷取照片、現場照片、大樓住屋概況表、現場勘察報告，暨扣案綑綁Ａ女之黑色膠帶、上訴人作案時所穿著之黑色外套等證據資料，資以認定上訴人確有其事實欄所載對Ａ女為強盜而強制性交之犯行等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就Ａ女於案發當時，確已因上訴人以身體直接施以強制力，致其無法反抗；上訴人所強盜之財物，應以Ａ女所述之現金新台幣一萬元及項鍊一條為可信等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。原判決未採納Ａ女之警詢筆錄（即Ａ女並未陳稱：上訴人有要求伊「口交」，伊不願配合，上訴人即用手壓住伊頭部，強行將生殖器插入伊口中等語）作為彈劾證據，即係捨棄此部分之筆錄，縱未於理由內敍明其取捨之依據，亦無理由不備之違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶就原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十五日
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