裁判字號：臺灣臺中地方法院96年消字第6號民事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度消字第6號原告乙○○訴訟代理人 簡文玉 律師
李清輝 律師複代理人丙○○
庚○○癸○○被告太廣股份有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人己○○
丁○○被告甲○○上二人訴訟代理人戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告太廣股份有限公司應給付原告新臺幣參萬捌仟陸佰肆拾元，及自民國九十六年十月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告太廣股份有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣參萬捌仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：其為購買新竹縣新豐鄉「綠景莊園」編號第057號預售屋房屋及基地，於民國93年9月26日與被告太廣股份有限公司（下稱太廣公司）簽訂「房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋契約）、並與被告甲○○簽立「土地買賣合約書」（下稱系爭土地契約），被告太廣公司依系爭房屋契約之約定應於94年2月28日前開工，卻遲至95年5月9日開工，原告自得依照系爭房屋契約第8條第2項、第18條第1項之約定解除契約。又系爭房屋預定完工日期為95年10月21日（即應於600日曆天完成工作物），然系爭房屋卻未能於約定期間完工，原告依照上開約定亦得解除系爭房屋契約，是原告於96年3月29日發函予被告太廣公司解除系爭房屋契約，則有關於原告已繳納之房屋價款92萬元及瓦斯管路費用29,091元自得請求返還，另依約被告如逾期未開工或未取得使用執照，每逾一日應按已繳納之房屋價款萬分之5計算遲延利息予原告，原告自得請求遲延開工435日（即94年3月1日至95年5月9日）及遲延完工159日（即95年10月21日至96年3月29日）合計594日之遲延利息273,240元（即920000X594X5/10000=273240），又依約被告違約應賠償房屋總價百分之20之違約金，但賠償金額超過已繳價款，則以已繳價款為限，系爭房屋契約之總價為250萬元，其百分之20為50萬元，未逾越已繳價款92萬元，故原告仍得請求50萬元之違約金，合計得向被告太廣公司得請求之金額為1,722,331元。又依照系爭房屋契約第18條第3項之約定，系爭房屋契約解除，系爭土地契約亦應同論，除得請求已繳納金額60萬元外，並得依照契約約定請求每逾一日應按已繳納之房屋價款萬分之5計算遲延利息予原告，是原告得請求178,200元（即600000X594X5/10000=178200）之遲延利息，並得請求土地總價百分之20之違約金，系爭土地契約之總價為250萬元，其百分之20為50萬元，未逾越已繳價款60萬元，故原告仍得請求50萬元之違約金，合計得向被告甲○○請求1,278,200元等語。並聲明：(1)被告太廣公司應給付原告1,722,331元、被告甲○○應給付原告1,278,200元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；(2)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：兩造於93年9月26日簽約後，被告太廣公司即於94年5月9日開工，依約應於95年12月29日完工，卻遭新竹縣政府於95年1月11日以未經核准任意開挖，變更原地形地貌、危及公共安全為由，勒令停工，其後經被告太廣公司申覆，始於95年5月11日以並無越界及任意開挖變更地形地貌情事復工，故被告遭勒令停工期間共121日，應予扣除，是原告於96年5月14日完工，雖有逾越135日之情形，然扣除遭勒令停工之日期，僅逾期14日等語。並聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）㈠原告為購買新竹縣新豐鄉「綠景莊園」編號第057號預售屋
房屋及基地，於93年9月26日與被告太廣公司簽訂系爭房屋契約、與被告甲○○簽立系爭土地契約。
㈡被告太廣公司於96年5月14日始取得房屋之使用執照，依照
契約書第8條第1款之約定，自應以該日為完工日期（參照新竹縣政府所發之建物使用執照）。
㈢原告已繳交款項有土地款60萬元（分別為25萬元及35萬元）；房屋款為92萬元，另瓦斯管路費用：29091元。
㈣被告太廣公司並未於95年5月間發給補償金。
二、爭執之事項：㈠被告太廣公司實際開工日期為何？㈡被告太廣公司預定完工之日期為何？㈢被告太廣公司對於施工之完成過程，有無不可歸責事由？㈣原告是否已不得解除契約？
參、得心證之理由：
一、按建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打椿、從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工，修正前臺灣省建築管理規則（於94年6月20日始廢止）第26條定有明文，經查，原告主張其確實有開工，並提出94年1月15日刊登於自由時報第一版之廣告為證，而細查該廣告內容固記載有：「綠景莊園天然溫泉別墅」、「開工大典元月16日星期天，下午兩點，人類歷史上的小記憶，新竹房地產的大事紀」、「投資興建/太廣公司工地位置/新竹新豐‧新興路（縱貫路）仰德高中旁」等語，可知被告太廣公司確實有為開工作進行登報之準備。又查，證人辛○○到庭證稱：「（問：綠景莊園建案是否有參與？）實際建造銷售過程我沒有參與，開工動土是我承辦的，因為我屬於管理部的，由我負責辦理。」、「（問：請具體敘明承辦開工動土的實際情形？）時間太久了我忘記確實時間，但是我有辦過二次開工動土。」、「（問：辦此活動有無登報？）這二次，我們大部分會在前二星期登報。」、「（提示自由時報廣告，問：你們登報的內容是否如此？）這份報紙不是我刊登的，是由業務部銷售現場去做的，我不負責此部分。」、「（問：上開報紙有寫開工日期1月16日是否有印象？）我沒有印象，但是一定有辦，但我承辦的流程，我承辦的是一開始公司業務部門告訴我什麼時候要辦理開工事宜，約在三個禮拜前，我就要準備動土柱子，聯絡工務人員去協助設置動土台，找挖土機及貨車、蓋金爐（燒金紙用，用磚塊疊起來），我只負責訂花圈、採買水果，準備拜拜的事宜，並準備開工典禮使用的司儀布，及找小姐負責當天如何招待到場人員（比方說端盤子、送水果、收香，例如主祭者拜完後需要有人將東西拿回來），再來就等實際動土當天，動土當天我是擔任司儀的工作，當天動土儀式是我在開工之前就去佈置好，佈置好之後，主祭者等人到場後，我就依照司儀簿所定的程序去進行，一開始是鳴炮，再請主祭者、陪祭者、記者等就位，然後就點香、上香、回香，再來奉果、收果，供奉五牲、奉酒、獻花等做完後奉楸（即鏟土動作），在此同時由挖土機就會去挖土，有關整地部分，是在開幕儀式之前就事先整地，現場來了6部挖土機，每部都會挖一個窟窿，接下來就鳴長炮，之後就結束了。我們拜完之後，工務人員為了工地的平安，就會轉向附近的地基主，祈求平安。」、「（問：開工典禮總共有幾次？）有二次。」、「（問：為何有二次？）因為綠景莊園有分二區。」、「（提示被告提出之報紙，問上開報紙是屬於第幾次？）應該是第一次。」、「（原告複代理人問：你們作二次開工典禮？或是同一地方拜二次？）因為該土地切成二塊，所以有二次開工典禮，因為分區所以我在不同分區土地上進行二次開工典禮，程序都跟剛才所述的一樣。」、「（原告複代理人問：是否知道你們在哪個區塊辦理開工典禮？）我不知道，因為我在台中上班，新竹那邊通知我，告訴我要去哪個點辦理開工典禮，我就去辦理。」、「（原告複代理人問：整地是指動土整理乾淨？）整地的話，工務人員會去整理平一點，除了開工典禮的現場之外，還有從外面進到開工典禮道路整理都會剷平，另外在周遭的地區也有請挖土地掃平，整塊建案的土地大部分都已經整理平坦，另一區沒有開工的話，就還沒有整理，但是另一區如果要開工的話，也會整理。」、「（問：原來還沒有整地之前該土地上是否還有房子或山丘？）該土地本來就是屬於山坡地，二次開工時，整個土地已經整平了。」、「（原告複代理人問：你這二次開工是否包含一整個建案？）是的。都已經包括，等於全區開工。」、「（原告複代理人問：挖洞約有多大？大部分我們在辦的話，壹台挖土地約上下挖5、6次，因為我們是司儀，所以不會很仔細注意。」等語，足見被告確實有依照登報內容進行開工典禮之進行，而其進行者除舉行開工典禮儀式外，而所進行之挖土工作，雖僅由六台挖土機進行5至6次之開挖形成小窟窿，僅屬象徵性之開挖，然除就開工典禮進出之道路、開工典禮現場進行整理外，另於施工建物之土地部分亦進行整平工作，已非僅係進行開工儀式典禮而已，就施工現場已有進行山坡地之剷平動作，再參酌原告所提出之新竹縣政府96府使字第00483號使用執照及卷附新竹縣政府94年5月25日府工建字第0940069639號函、97年11月17日府工建字第0970164875號函所附之建築工程竣工展期申請書等資料，均記載開工日期為94年5月9日，堪認被告太廣公司至遲於該日已進行開工事宜。又查，新竹縣政府曾於95年1月11日府工建字第0950016706號函通知承造廠商針對93府建字第1396號至93府建字第1397號建號執照○○○鄉○○段○○○○○○○號等112筆）建築工程，因於95年1月11日依據縣民電話陳情，及縣政府人員至現場會勘後，認有未經核准任意開挖，變更原地形地貌，危及公共安全，故依照建築法第58條予以勒令停工，亦可推知，被告太廣公司所負責之建案至遲應於95年1月11日之前已有開工之事實屬實，原告雖提出被告太廣公司名義所書立95年10月31日之申請賠償通知函及傳真回條雖記載有：「親愛的訂購戶：感謝你訂購本公司『綠景裝園』編號O57房屋乙棟。本區之房屋原訂於94年2月底動工，因逢建築景氣暢旺，致使營造業人力不足，調工困難，以致延展至95年5月9日正式動工」等語，然查，該傳真回條雖所記載關於「太廣股份有限公司敬啟」等語，然並未經該公司蓋章，況其記載提及曾延展至
95年5月9日乙節，經向新竹縣政府函查，新竹縣政府表示被告太廣公司並無聲請延展開工之事實，此亦有新竹縣政府97年11月17日府工建字第0970164875號函在卷可參，況該開工日期更與系爭契約施工現場曾於95年1月11日遭勒令停工之事實，明顯不符，是原告引用該文件之記載欲證明被告太廣公司係於95年5月9日開工乙節，要無足採。
二、次查，系爭房屋契約書第8條約定：「一、本預售建築工程預定於94年2月底開工，自開工日起算六百個日曆天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但有下列情事之一者，其期間不計算入前開天數：…(三）因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，影響期間。…二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照時，每逾一日應按已繳納房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾越三個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第18條違約之規定處理」。同契約第18條約定：「一、賣方違反第八條第二項…規定者，買方得解除本契約。解約時買方已繳納之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…三、因本約解除其另訂之『土地預定買賣合約書』一同實無條件解除」等語。是依照系爭房屋契約之約定被告太廣公司至遲應於94年2月28日前完成開工事宜，惟被告若於94年5月31日前未依約進行開工，依照上開說明，原告雖得解除系爭房屋契約，而系爭土地契約依約定亦應同時無條件解除，前如前所述，被告太廣公司於94年5月9日已進行開工事宜，顯係於同年月31日前進行開工，尚難認為原告得據此主張解除契約。是以此計算600日曆天，被告太廣公司所應預計完工之日期應為95年12月30日。如前所述，兩造間並不爭執被告太廣公司於96年5月14日取得房屋之使用執照，是依照系爭房屋契約第8條第1款之約定，應以該日為完工日期，則被告太廣公司完工日期已逾越系爭房屋契約所約定之期限達135日。
三、對上開逾期情形，被告辯稱其有不可歸責之事由，導致無法如期完工等語，經查，被告就系爭土地建案曾遭新竹縣政府於95年1月11日因有民眾於當日以電話陳情並經該府派員至現場會勘後認有未經核准任意開挖，變更原地形地貌、危及公共安全之事由，通知勒令停工，其後於同年5月11日又以該案經起造人、承造人及監造人委託九江測量有限公司辦理鑑界有限公司辦理鑑界，查明並無越界情勢及任意開挖變更地形地貌，及經依新竹縣建築物施工中發生公共安全事件處理原則，本案經承造人、主任技師、工地負責人監造人鑑定後，認該施工建築無並無危害公共安全之虞，而函覆同意復工等事實，並提出新竹縣政府95年1月11日府工建字第0950016706號函及同年5月11日府工建字第0950061039號函為證，是見被告辯稱期間共121日無法進行工程有不可歸責之事由，堪信為真。至於原告雖又主張本件系爭房屋興建工程為被告太廣公司所承建，且其對於相關法令亦當最明瞭，亦最有能力控制及避免遭勒令停工之風險，依客觀歸責之原理，此等遭停工之風險應由被告太廣公司承擔，故應認為屬於可歸責於被告太廣公司之事由云云，然工程之進行施工過程原本需受政府法令之拘束，而本件之系爭房屋契約之興建工程無端遭民眾之陳情，而經新竹縣政府承辦單位至現場會勘，而認為有任意開挖之疑慮，而通知勒令停工，其後再經測量後，而查明其並無越界或任意開挖之情事，亦無危害公共安全之疑慮而同意復工，整體過程實與被告太廣公司無關，尚難認為被告太廣公司有何可歸責之處，至於遭勒令停工後，至現場實施測量再認定有無越界、任意開挖或危害公共安全之情事，亦需相當時間查證始得得知，原告以被告太廣公司於
95年1月11日遭受勒令停工起至95年4月24日始向新竹縣政府申請復工，顯見被告太廣公司遭停工達三個月後，始採取申請復工之行動，其消極處理勒令停工情事，完全未慮及賣受預售屋消費者之權益，故至少有103日之期間（即95年1月11日起至同年4月24日）應列入工作日數云云，顯非可採。
況本件新竹縣政府事後雖已同意施工現場復工，未撤銷原勒令停工處分，乃因民眾檢舉所致，實與新竹縣政府或被告太廣公司是否有疏失無關，亦難認為係被告太廣公司事後補正違法狀態。原告以本件契約屬定型化契約，解釋原告之停工是否為可歸責於被告太廣公司之事由，應有利於被告之解釋云云，容有誤解。是基此以觀，本件被告太廣公司完工日期雖有逾越135日，然其中121日係因政府法令變更非可歸責之事由發生，導致其無法施工，是此段影響期間自得依照系爭房屋契約第8條第1項第3款之約定予以扣除，是扣除後，原告僅剩餘14日延遲完工（即135-121=14）。合計先前遲延開工之時間70日（即94年2月28日至94年5月9日），共僅84日，顯未逾越三個月，是原告於96年3月29日以存證信函通知被告太廣公司解除系爭房屋契約，並以系爭土地契約應同論，請求被告依據系爭房屋契約書第18條第1項及系爭土地契約書第11條第1項之約定，請求返還已繳納房屋款、土地款、費用及賠償房屋及土地總價百分之20之違約金云云，應非有據。然被告既有遲延開工及完工共達84日之事實，原告仍非不得依據系爭房屋契約第8條第2項之約定，請求被告太廣公司給付未限期開工及取得使用執照之日數，每逾一日按已繳納房屋價款萬分之5即38,640元（即920000X5/10000X84=38640）之遲延利息。至於系爭土地契約既無從隨系爭房屋契約解除而生解除契約之效果，是原告請求遲延開工及完工之遲延利息，應非可採。
四、綜上所述，原告依系爭房屋請求被告太廣公司給付38,640元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即96年10月24日）起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
五、本件為所命給付金額未逾50萬元之判決，於原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條、第85條第1項但書。
中華民國98年6月19日
民事第三庭法官許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月19日
書記官