最高法院98年度台上字第4145號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4145號刑事判決

裁判日期：民國98年07月23日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一四五號上訴人甲○○選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上重更㈢字第七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依行為時連續犯規定，改判論處上訴人共同連續殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑；又依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同未經許可，持有手槍（處有期徒刑八年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載，上訴人為停車問題，與在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號施工之人員，屢生口角，民國九十三年三月十三日下午四時許，又因在工地停車不易，致車輪陷入工地前之坑洞內，上訴人憤而入屋欲找建商理論，由於正在屋內施工之 簡春福 不肯告知建商為何人，雙方發生爭執。上訴人心有不甘，以電話聯繫已判刑確定之 黃盛華 ，攜帶捷克CZ廠製造之制式半自動手槍一支及子彈到場。二人於同日下午五時許登上工地二樓，與簡春福再起爭執，上訴人乃要求簡春福下樓理論，旋依黃盛華、上訴人、簡春福、 簡倚釩 （簡春福之子）之順序，陸續下樓。簡春福因恐出事，順手持工地之木條一根作為自保之用。詎上訴人另行起意，基於殺人之故意，將黃盛華所攜帶之手槍取出，倉皇間，朝簡春福射擊一槍（未擊中），簡春福在（樓梯）轉角處用力撥落槍枝，致掉落在樓梯外一樓地面上，走在前面之黃盛華，當場萌生與上訴人共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，迅即下樓拾起手槍，遞交給尚在一、二樓樓梯間與簡春福扭打之上訴人。上訴人接到手槍後，再朝簡春福之胸部射擊一槍，致簡春福當場倒地，雖經送醫急救，仍因心肺貫穿傷，休克死亡等情（見原判決第二頁第十行至第三頁第八行）。理由欄並說明「簡春福與簡倚釩當時在樓梯上方，簡春福已經手持木棍，兩方人馬也相約到屋外拼個輸贏，則簡春福並無必要在樓梯間先行動手」（見原判決第十一頁第二十四行至第二十六行）。依其認定之事實及上開理由之說明，原判決似認為上訴人係因停車問題，欲找建商理論，簡春福不肯告知建商為何人，致發生爭執，上訴人心有不甘即打電話找黃盛華攜帶手槍到場，並於要求簡春福下樓理論時，在樓梯間起意殺人，持手槍朝簡春福射擊，並未認定上訴人係「遭簡春福父子毆傷後始生殺意」。然其理由卻另謂「被告（上訴人，下同）是遭簡春福父子毆傷後始生殺意」（見原判決第二十頁第三行）。則上訴人究係不滿簡春福不肯告知建商為何人，雙方發生爭執，即起意殺人，或「遭簡春福父子毆傷後」始生殺人犯意，其事實之認定與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈡、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權。本件依檢察官起訴之事實，僅認定上訴人基於殺人之故意，持捷克CZ廠製造之制式半自動手槍朝簡春福射擊。至於上訴人對簡春福之子簡倚釩部分，是否亦有殺人之犯意，並未明白認定，且其「證據並所犯法條」欄亦僅記載殺害簡春福部分，係涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌，並未認上訴人另涉犯同法條第二項之殺人未遂罪嫌（見起訴書第三頁「證據並所犯法條二」）。惟原判決除認定上訴人持手槍射殺簡春福部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪外，並認為上訴人對於簡倚釩部分，係犯同法條第二項之殺人未遂罪。但關於殺人未遂部分，並未說明如何得一併加以裁判之理由，已有未合。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。原判決事實雖記載，上訴人於射殺簡春福後，又「持該支手槍抵住簡倚釩頭部，『準備』下手殺害，經同在工地內工作之簡春福妻子 賴美麗 當場下跪求饒，甲○○（上訴人，下同）始僅以槍身毆打簡倚釩頭部後，與黃盛華分別逃離現場」（見原判決第三頁第四行至第七行）。理由另說明上訴人「嗣又舉槍抵住簡倚釩『欲』槍殺之，因賴美麗求情而作罷」、「又再度舉槍『準備』槍殺從後趕來拯救父親的簡倚釩，在賴美麗跪下苦苦哀求下，……」等語（見原判決第十九頁第一行至第二行、第二十七行至第二十九行）。但所謂「準備」下手殺害、「欲」槍殺之、「準備」槍殺云云，是否已達於「著手」之階段？原判決事實並未明白認定，理由內亦未為必要之說明，亦有違誤。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決引用裝潢工人 黃煌彬 證述：「我聽到簡春福父子下樓跟對方爭吵時，我跟著下樓看，就看見黃盛華手持黑色手槍，我立即跑到三樓」、「他兒子也跟著下樓，我也跟著下樓，我就看到那個開車叫來的人（指黃盛華）拿著一把手槍」、「他兒子也跟著下樓，我不知道發生何事就也跟著下樓。下樓時看到黃盛華拿著一個黑黑的東西，我認為是槍，我就趕快上到三樓」、「死者在樓梯聽到就先拿木棍下樓，他兒子也跟著就拿木棍下去，後來我就看到黃盛華拿槍」等語採為證據（見原判決第十二頁第二行至第十二行）。如果無訛，則此部分證述，似指當時持手槍者為黃盛華，並非上訴人。但原判決依據上開證述，卻導出「顯見被告當時在樓梯轉角處時，已經與簡春福保持一定的距離，並且拿著槍與簡春福對峙」之結論（見原判決第十二頁第十三行至第十四行），顯然自相矛盾。又原判決已引用簡倚釩證述：「黃盛華站在轉角平台下的樓梯處，甲○○站在平台上，面對上樓方向，我父親（簡春福）站在平台上的一、兩格樓梯處，面向下朝甲○○，我站在我父親的右後方一格左右的樓梯處，面朝下。甲○○從右手拿出槍枝對我父親開槍……」等語採為證據（見原判決第十四頁第四行至第八行）。如果無訛，則此部分證述，似指持手槍朝簡春福射擊者為上訴人，並非黃盛華。但原判決卻緊接記載「如上所述應是黃盛華開槍」云云（見原判決第十四頁第八行），亦顯然前後矛盾。㈣、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第二項原規定「（罰金）易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」修正後移列於同條第三項，修正為「（罰金）易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」其折算標準，修正前以（銀元）一元以上三元以下折算一日，經提高為一百倍並換算為新臺幣後，係以新臺幣三百元、六百元或九百元折算一日；修正後則以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，固以修正後規定有利於行為人。但易服勞役期間之最高限，因修正前規定不得逾六個月，修正後為不得逾一年，則以修正前規定有利於行為人。從而在「以新臺幣一千元折算一日」之場合，其罰金未滿新臺幣十八萬元者（因新舊法均未滿六個月），以修正後（新法）規定有利於行為人。其罰金為新臺幣十八萬元者（新舊法均為六個月），修正後（新法）規定未更有利，適用修正前（舊法）規定。但其罰金逾新臺幣十八萬元者（依舊法不得逾六個月，依新法得逾六個月，僅不得逾一年），則以修正前（舊法）規定有利於行為人。本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決係撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑八年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。依其諭知之折算標準，易服勞役之期間已達二百日（即六個月又二十日）。於此情形，自以修正前（舊法）規定有利於上訴人。原審誤認以修正後（新法）規定較有利於上訴人，而依修正後（新法）規定諭知罰金如易服勞役之折算標準，即有判決適用法則不當之違誤（按本件係依據原判決所諭知之折算標準《即以新臺幣一千元折算一日》而為論述，因而以新臺幣十八萬元為分界點；倘以新臺幣二千元或三千元折算一日時，則應以新臺幣三十六萬元或五十四萬元為分界點，併此敘明）。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查。惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審已辯稱，扣案之奧地利GLOCK廠製造26型制式半自動手槍，非伊所持有（原判決認定該手槍與前揭捷克CZ廠製造制式半自動手槍，均為上訴人持有），而是警方在工寮內查獲，該奧地利製手槍有可能係其女友 鄭祝香 所放置，證人 賴榮標 亦曾看見鄭祝香持有與該奧地利製手槍完全相同之槍枝，請求傳喚鄭祝香、賴榮標到庭對質、詰問（見原審更㈢卷第四十二頁背面至第四十三頁）。上開辯解是否屬實，與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，亦難謂為適法。案關重典，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十七日
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