裁判字號：臺灣新北地方法院107年重訴字第518號民事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新北地方法院民事判決107年度重訴字第518號原告 林瀚東 原告 林紅芸 原告 林蕙芳 原告 林蘊芳 原告 林慧雯 上五人共同訴訟代理人 羅翠慧 律師複代理人 羅筱茜 律師複代理人 王曼瑜 律師被告新北市鶯歌區公所法定代理人 周晉平 訴訟代理人 趙友貿 律師複代理人 黃柏融 律師複代理人 洪文意 律師訴訟代理人 黃懷瑩 律師訴訟代理人 陳映羽 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將鋪設於新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號648(1)部分面積六十五點九二平方公尺、編號648(2)部分面積一百一十二點三三平方公尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰貳拾柒萬肆仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）原係訴外人 林柏壽 所有，有土地登記簿謄本(原證1)及地籍圖謄本可證。查林柏壽於民國75年4月10日死亡，由原告繼承，其中林柏壽之子 林致能 死亡後其母親甲○○為再轉繼承人；丙○○經林柏壽之女 林紅蘅 收養，於林紅蘅死亡後丙○○為再轉繼承人，是原告因繼承而共有系爭土地。
（二）詎訴外人海山大地建設股份有限公司(以下稱「海山公司」)竟擅自鋪設柏油於原告所有之系爭土地上，為此原告曾提起前案訴訟(案號：一審臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號、二審臺灣高等法院106年度重上字第936號，附件5-6)請求海山公司將系爭土地上之柏油刨除恢復原狀，惟訴外人海山公司於前案訴訟審理中表示伊係在被告新北市鶯歌區公所要求下，代為修護系爭土地之路面。經前案法院函詢，被告新北市鶯歌區公所亦以107年2月26日新北鶯工字第1072222705號函(下稱被告107年2月26日函)內容自承：「本所以口頭方式請該公司依新北市政府建築工程完工路面修護規定第四項第一款規定辦理(附件二)外，並依道路現況實際情形配合施作；因該處至二橋街口原鋪設路面老舊破損，故該里長及當地居民希望能將此路段一併重新施作，本所乃依里長及當地居民要求，轉請海山公司回饋鄉里代為修護」，顯見海山公司係依被告新北市鶯歌區公所指示，於附圖(即前案臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號判決附圖)所示648(1)、648(2)部分(以下稱「系爭通道」)鋪設柏油，並將修復結果交付被告，且被告對系爭通道上之柏油已有確定及繼續之支配關係，並立於得排除他人干涉之狀態，故被告就系爭通道上之柏油乃有權刨除之人。
（三）原告雖於前案二審程序中追加新北市鶯歌區公所為被告，請求其刨除柏油恢復原狀，惟經二審法院以欠缺審級利益駁回追加之訴，故今原告於本件起訴再依民法第767條第
1項中段之規定請求被告排除對原告所有權之妨礙，茲詳述理由如下。
（四）系爭土地遭鋪設柏油部分一直以來僅作為私人使用之通道，並未供公眾通行，亦未有符合司法院大法官會議釋字第
400號解釋所述三要件下之「既成道路」之事實，則被告無由逕自認系爭通道為既成道路，且實務上亦認為承審法院應依法為證據之調查，而非徒以土地是否曾經建築線指示(定)申請書圖指定為「現有巷道」為斷，便認系爭通道為既成道路：
1.經查，原告所有系爭土地四圍皆面臨對外道路，北有二甲路光照巷、東有高職南街、南有中正三路、西有二橋街可通行，附近居民自無行經系爭通道之必要(原證5)。其中附圖所示648(1)部分，係兩側建物間之空地，僅供私人使用，附圖所示648(2)部分更係其上三合院前埕之水泥地所延伸出去而成為一體，並非柏油路，此參原證3照片顯示，柏油地上之破洞底下露出部分為水泥可資為證。故此，系爭通道一直以來至多僅作為私人使用之通道，並未供公眾通行，亦未有符合上開得認為形成既成道路三要件之事實，則被告不得逕自認系爭通道為既成道路。
2.又據上開實務見解，建築主管機關依其職權為建築線指定時所認定之事實，與是否為既成道路之判斷並無關連，則系爭通道是否為符合司法院大法官會議釋字第400號解釋所述三要件下之「既成道路」，亦應由法院依法調查證據並認定事實，不應僅以土地曾經建築線指示(定)申請書圖指定為「現有巷道」即認定系爭通道為既成道路。
（五）退步言之(假設語氣)，縱令依被告前審訴訟程序中所提出之新北市鶯歌區公所81年11月19日北縣鶯建字第15497號函、81年10月建築線指示(定)申請書圖、82年鶯建字第959號建築執照暨83年鶯使字第1381號使用執照函、82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖等文件觀之，其所指範圍皆係位○○○區○○段651地號土地上，與系爭648地號土地無關，故系爭通道並非既成道路，被告之認定於法不合：
1.訴外人海山公司於前案訴訟一審程序中雖曾提出82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖(參原證6)；被告並於前案訴訟二審程序以被告107年2月26日函、新北市鶯歌區公所107年4月12日新北鶯工字第1072226603號函(參原證7，下稱被告107年4月12日函)，隨函檢附被告81年11月19日北縣鶯建字第15497號函、81年10月建築線指示(定)申請書圖、82年鶯建字第959號建築執照暨83年鶯使字第1381號使用執照函等文件，逕指系爭通道為既成道路云云，惟其所指有諸多違誤之處，且均屬無稽之詞，詳如下述。
2.依據鶯歌區公所81年11月19日北縣鶯建字第15497號函文及其申請書、證明書等內容顯示，該函所認定為既成道路之範圍為「中正三路171號前之道路」、而非指「中正三路171巷」即為既成道路(參原證7)，可知81年當時尚無「中正三路171巷」巷道名稱之存在，故需以房屋門牌號碼之位置來特定所指路段；另據被告107年2月26日函所檢附之中正三路171巷1至7號門牌資料查詢結果及相關資料可證(參原證4，編號第169-172頁)，該「中正三路171巷」之巷道名稱係於83年7月4日以後始編釘，是故，被告107年2月26日函文中稱系爭「中正三路171巷」為已達20年以上之既成道路云云，顯屬魚目混珠之詞，應予嚴正澄清。
3.復參諸系爭648地號土地週邊門牌及地籍套繪圖可知(參原證8、原證4，編號第173-187頁)，該171巷1號至
7號房屋均座落於○○區○○段○○○○號(舊地號137-2號)，系爭648地號土地(舊地號138號)上並無中正三路171巷之門牌號碼，足證被告等所稱之「中正三路171巷」範圍至多應僅止於651地號土地(參原證5示意圖綠色標示部分)，而不及於原告所有之系爭648地號土地(參原證9示意圖橘色標示部分)。
4.復詳觀81年10月建築線指示(定)申請書圖(原證7，編號第277頁)、82年鶯建字第959號建築執照暨83年鶯使字第1381號使用執照函(原證4，編號第173至187頁)、82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖(參原證6)等內容顯示，該等案件係○○○區○○段○○○○號土地作為建築基地(舊地號137-2號)，而與系爭648地號土地無涉，該建築線指定申請書圖雖有以鶯歌區公所81年11月19日北縣鶯建字第15497號函作為建築線指定之依據，惟鶯歌區公所函所指既成道路之範圍僅及於651、
652地號土地範圍內之「中正三路171號前之道路」，不及於系爭648地號土地，此由被告於原審所提出之82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖(參原證6)標示綠色之既成道路確實只坐落於651地號及652地號土地之事實可證一般。再對照82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖備考欄亦有說明該案所指之既成道路乃「本案申請基地面前鄰接之現有道路」，亦即係「651地號基地面前臨接之現有道路」，故所謂既成道路與系爭土地無關。
5.另有新北市0000000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地其上之「中正三路17
1巷」為現有巷道等情可稽(見原證9，該函並依行政程序法通知土地所有權人使其表示意見)，是被告等辯稱上開建築線指定案已經認定「中正三路171巷」均為既成道路云云，顯屬牽強，不足為採。
6.退萬步言，縱令前揭鶯歌區公所81年11月19日北縣鶯建字第15497號函足以認定系爭648地號部分土地為既成道路(假設語氣)，惟按新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點(參附件9)第八、（三）、（六）點：「公告：現勘查明符合規定，並經審查符合公益後，於區公所及申請之巷道現地適當位置公告三十日。該巷道之土地關係人（所有權人、典權人、地上權人、不動產役權人、農育權人、公有土地管理機關、或持有管理機關出具之公有土地租賃、借用契約、同意使用證明書者），得於公告期間內以書面載明理由、姓名、地址並檢附權利文件，向本局提出異議。」、「異議處理：1.辦理公告期間無異議，於公告期滿後函復申請人核定其申請。2.辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處；異議經調處不成，但該異議無理由者，公告期滿後函復申請人核定其申請；該異議有理由者，得依異議理由及公益性修正申請內容（得免再辦理公告）後核定，或函復申請人駁回其申請。」而該函並未依上開作業要點踐行公告程序，致原告無從就上揭函文認定既成道路等內容提出異議，則本件自有公用地役法律關係不存在之爭議。且建築主管機關依其職權為建築線指定時所認定之事實，不能拘束法院對系爭通道是否為既成道路之判斷，法院自應依司法院大法官會議釋字第400號解釋所述三要件自為認定。
（六）系爭通道既非屬既成道路，即非屬被告得為養護管理之範圍，故此，被告鶯歌區公所無權指示海山公司於系爭通道上鋪設柏油，原告得依照民法第767條第1項中段規定，請求被告刨除柏油，並將系爭土地返還予原告：另據新北市鶯歌區公所於107年4月12日函文自承：「有關旨揭中正三路171巷道路維護至今已超過20年以上，惟近年來並無修繕之紀錄」(參原證7)，則新北市鶯歌區公所空言其有維護中正三路171巷道路超過20年以上云云，無事證可稽，顯有悖於常情；更何況，被告迄未提出任何關於系爭土地乃符合司法院大法官會議釋字第400號解釋所述三要件下之「既成道路」之事證，系爭通道既非屬既成道路，即非屬被告得為養護管理之範圍，故此，被告鶯歌區公所自始無權於系爭土地上鋪設柏油，亦無權指示海山公司為之。從而，依照民法第767條第1項中段規定，「對於妨害其所有權者，得請求除去之」，系爭土地既非既成道路，即非屬被告所得養護管理，則被告未經土地所有權人原告同意，便無權指示海山公司於系爭土地上如附圖所示648(1)、648(2)部分鋪設柏油作為道路使用，妨害原告對系爭土地所有權之使用，故原告得請求被告將如附圖所示648(1)、648(2)部分土地上之柏油刨除回復原狀，並將系爭土地返還予原告。
（七）系爭通道是否成立公用地役關係應由鈞院依法為證據調查並依照司法院大法官會議釋字第400號理由書所述三要件而為認定，被告並無任意認定之權限，建築主管機關為建築線指定時所認定之事實並不能拘束法院對是否有公用地役關係存在之認定：
1.由上開實務見解可知，系爭通道是否為符合司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書所述三要件下成立公用地役關係之「既成道路」(參附件10)，應由鈞院依法為證據之調查及事實之認定，是被告以108年2月25日新北鶯工字第1082513767號函覆鈞院(下稱被告108年2月25日函)雖稱○○○區○○○路○○○巷本所認定為既成道路」云云，惟認定系爭通道是否該當具公用地役關係之既成道路，非屬其權責範圍，該函覆內容自不能拘束鈞院之判斷。至於該函第二點雖稱：「依新北市鶯歌戶政事務所107年2月6日新北鶯戶字第1073880709號函(附件一)所○○○區○○○路○○○巷已達20年以上之既成道路」云云，然觀諸該新北市鶯歌戶政事務所函內容全未提及既成道路之認定，則被告竟為此無中生有之解釋，亦不足為取。
2.再者，被告前揭108年2月25日函第四點以「83年鶯使字第1381號使照現況圖」作為系爭通道為既成道路之認定依據云云亦顯有違誤。蓋該現況圖僅為建築線指示(定)申請書圖，而建築主管機關依職權之認定，與司法院大法官會議釋字第400號理由書所指是否具有公用地役權關係之「既成道路」顯屬有別，已如前述，故鈞院應依法為證據之調查，並為事實之認定，而非如被告所言，僅憑前開建築線指定申請書圖，即可謂系爭通道當然為供不特定公眾通行使用而具有公用地役權關係。
（八）被告108年2月25日函所憑以認定建築線指定案即「83年鶯使字第1381號使照」、「新北市政府102年7月31日北府城測字第10221581291號公告」等亦均與系爭648地號土地無關，且該函覆所指為現有巷道者實為位於○○區○○段733、743、746、749地號土地上之「中正三路
171巷」，與位於○○區○○段○○○○號土地上之系爭通道範圍顯不相同，則該函覆多有誤導之嫌：
1.承上所述，被告108年2月25日函第四點所指「83年鶯使字第1381號使照」之建案即中正三路171巷1號至7號房屋，係○○○區○○段○○○○號土地作為建築基地(舊地號137-2號)，而與系爭648地號土地(舊地號138號)無涉，足證上開建築線所指定之「中正三路171巷」範圍至多應僅止於651地號土地(參原證5示意圖綠色標示部分)，而不應恣意擴及於原告所有之系爭648地號土地(參原證5示意圖橘色標示部分)。
2.執此，被告108年2月25日函第一點所述新北市鶯歌戶政事務所107年2月6日新北鶯戶字第1073880709號函中檢附之門牌號碼「中正三路171巷1號至7號」即為上開「83年鶯使字第1381號使照」建案之房屋，均僅位於651地號土地上，故於651地號上「中正三路171巷1號至7號」之設立年限亦不足以作為系爭通道是否具公用地役關係之認定依據，自不待言。
3.另被告108年2月25日函第三點雖以「新北市政府102年
7月31日北府城測字第10221581291號公告」(同原證9)作為系爭通道為既成道路之認定依據，然上開公告所稱之現有巷道「中正三路171巷」，係位於○○區○○段733、734、746至749地號土地上(即原證5示意圖粉紅色標示部分)，與系爭648地號毫無關聯，且新北市政府乃至102年7月31日始公告該位於其他地號土地上之「中正三路171巷」為現有巷道。
4.又鈞院係檢附前案106年3月31日土地複丈成果圖，函詢「如附圖所示土地」(即648(1)、648(2)部分，本書狀所稱「系爭通道」)是否經認定為既成道路，然被告卻答非所問，回覆以○○○區○○○路○○○巷本所認定為既成道路」云云，惟被告並無認定既成道路之權責已如上述，更何況，系爭通道與上開公告為現有巷道之「中正三路171巷」範圍本不相同，被告徒以「83年鶯使字第1381號使照」、「新北市政府102年7月31日北府城測字第00000000
000號公告」等與系爭土地無關之事證混淆視聽，其函覆內容又將系爭通道與中正三路171巷混為一談，顯有誤導之嫌，不足採信。
（九）自大法官釋字第400號所指三要件以觀之，系爭通道顯不符合既成道路成立公用地役關係之要件：
1.系爭通道一直以來僅作為私人使用，僅供特定對象因便利或省時之少數情形下通行，顯不合於既成道路「須為不特定公眾通行所必要」之要件。經查，原告所有系爭648地號土地外圍皆面臨對外道路，(參原證5系爭648地號土地週邊示意圖、原證10之照片編號3-6)北有二甲路光照巷、東有高職南街、南有中正三路、西有二橋街可通行，皆為重要幹道。反觀系爭通道極為狹窄簡陋，兩側皆堆滿雜物(參原證10之照片編號1、2)其中附圖所示648(1)部分，兩側之建物均由原告出租予他人，通道上乃供承租戶堆置物品使用(參原證10之照片編號E、F、G)，648(2)部分更係其上原告所有三合院前埕之水泥地(參原證10之照片編號B)，原告亦有將其所屬之部分土地範圍以柵欄圍起，可供通行之空間所剩無幾，一般車輛皆無法來往通行，顯見系爭通道一直以來僅作為私人使用，非供公眾往來通行，亦非對外聯繫必經之通道，附近居民自無捨棄不走四圍寬敞便利之對外道路，卻刻意行經狹窄曲折之系爭通道之必要(系爭土地周遭地上物相對位置圖詳見原證11，圖中依照鈞院勘驗筆錄所為之編號A-G為標示)。至於中正三路171巷7號之鐵捲門大門、108年2月18日勘驗筆錄編號A鶯歌 玄弘 慈惠堂、編號D藍色貨櫃(參鈞院卷第299頁)或有可能須使用附圖648(2)部分土地通行，不過僅限於供上開特定對象因便利或省時之少數情形下行經系爭通道而已，亦與既成道路「須為不特定公眾通行所必要」之要件不符。
2.被告雖辯稱依照前案訴訟一審程序中(案號臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號)證人 林祥銘 之證稱，或以系爭通道編定路名之時點推算，系爭通道使用時間乃歷時久遠云云。然照證人林祥銘所言，其唸國小時從系爭通道進出，顯然其行經系爭通道之時日尚堪記憶，又「中正三路
171巷1至7號」編釘乃始於83年7月4日以後，亦非上開大法官釋字第400號所述為「年代久遠一般人無復記憶其確實之起始（例如始於日據時期、八七水災等）」，自與公用地役關係成立之要件有間，則系爭通道即與既成道路之要件顯然有間。又因系爭土地四圍皆有對外道路，證人林祥銘通行系爭通道顯然僅因便利或省時，亦與既成道路「須為不特定公眾通行所必要」之要件不符，另其並未證稱「系爭通道係當地居民時常行走之道路」云云，此乃被告逕自推測之詞。
（十）訴之聲明：
1.被告應將鋪設於新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號648(1)部分面積65.92平方公尺、編號648(2)部分面積112.33平方公尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告。
2.對於第一項之請求願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭土地鋪設柏油部分之通道，符合司法院大法官會議釋字第400號解釋(下稱釋字第400號解釋)所述之三要件，自應認系爭通道為既成道路，分述如下：原告雖主張其所有系爭土地四圍皆面臨對外道路，北有二甲路光巷、東有高職南街、南有中正三路、西有二橋街可通行，附近居民自無行經系爭通道之必要云云。惟查，中正三路171巷不僅貫穿二甲路光照巷、中正三路等主要道路，往北更連接高職西街118巷及高職西街此一幹道，有GOOGLE地圖網頁截圖可參(被證1)，倘若系爭通道遭受阻隔，將使中正三路171巷末端無法接到中正三路，試想外來之南向車輛或用路人行至此處始發現前方無法通行，亦即形成所謂「死胡同」之情形，勢必會嚴重影響往來交通。況且，如附圖所示648(1)之轉角處有一房屋，有地籍圖謄本可參(被證2)，假使系爭通道無法通行，則居住於該屋內之眾多住戶將無法自由進出，妨礙其等之行動自由甚鉅，甚至若有不特定公眾如郵務人員等欲前往探訪該屋住戶，亦將不得其門而入。更遑論，位於附圖內之648(1)、648(2)中間有一名為「鶯歌玄弘慈惠堂」之宮廟，有照片為證(被證3)，當地居民長期前往該廟參拜，顯見該宮廟為此地區之宗教信仰中心，其存在對於周遭民眾而言甚為重要，倘若系爭通道無法通行，肯定重大影響渠等之宗教信仰自由。綜上，堪認系爭巷道確實係不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之用。
（二）又依訴外人即新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘於臺灣高等法院106年度重上字第936號民事判決所證之內容：「我住在新北市○○○路○○○巷（按即系爭道路）到底的二橋街上，隔了6間房子，在那裡出生約40年左右；該巷連接中正三路與二橋街之巷道，我唸國小時就從那個巷道進出，從以前到現在都是柏油路；被上訴人鋪設前有先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範圍，依照規定建商施工完，就基地周圍的柏油路面要重新鋪設20公尺，本件於被上訴人動工前，有里民反應要重新鋪設柏油，所以請被上訴人依規定鋪設20公尺外，另回饋鄉民，鋪設到巷底連接中正三路171之21號處；鋪設好由區公所維護管理；是要求被上訴人以現有的長度寬度鋪設，重鋪前是區公所鋪的，我小時候就有了等語（見原審訴字卷第172-174頁）」等語(被證4)，可見系爭巷道所在之中正三路171巷係當地居民時常行走之道路，且依林祥銘之年齡推算，該巷道使用時間確實歷時久遠，甚且久至無法確認係於何時開闢此一通道，此段期間內亦未曾聽聞當地居民有遭系爭648地號土地所有人制止而不得行走之情事發生，綜上，足認系爭通道確屬司法院大法官釋字第400號解釋所述三要件下之「既成道路」，此亦有被告81年11月19日北縣鶯建字第15497號函文及其申請書、證明書可佐(被證5)，縱使法院認定公用地役關係存否不受上開文件所拘束，然仍得參考其內容以為判斷，是原告辯稱系爭通道一直以來至多僅作為私人使用之通道，並未供公眾通行，被告自不得自認系爭通道為既成道路云云，洵不可採。
（三）被告於前審訴訟程序中所提出之上開函文、81年10月建築線指示(定)申請書圖、82年鶯建字第959號建築執照暨83年鶯使字第1381號使用執照函、82年定-鶯-04-431號建築線指示(定)申請書圖等文件均得佐證系爭通道為既成道路，原告據其內容所為之諸多否認，均不可採，分述如下：
1.原告固辯稱系爭函文認定為既成道路之範圍為「中正三路
171號前之道路」，並非指「中正三路171巷」即為既成道路，可知81年當時尚無「中正三路171巷」巷道名稱之存在，故需以房屋門牌號碼之位置來特定所指路段云云。然查，所謂「既成道路」僅須符合釋字第400號解釋所列之三要件即可，並不以巷道名稱存在為必要，原告上開所辯自不可採。
2.原告復辯稱中正三路171巷之巷道名稱係於83年7月4日以後始編定，是故，被告107年2月26日函文中稱系爭「中正三路171巷」為已達20年以上之既成道路，顯與事實不符云云。惟查，依據上開事實更可證明系爭通道所在之中正三路171巷至少於83年7月前即已存在，僅係於83年始正式編定道路名稱，如以該年度推算系爭通道存在之時間，確實已達20年以上，倘若再加計道路名稱編定前之年數，系爭通道更可能業已通行長達30年甚至係40年以上，亦足證該通道符合釋字第400號解釋中所謂「經歷年代久遠而未曾中斷」之要件無疑。
3.原告雖另辯稱參諸系爭648地號土地週邊門牌及地籍套繪圖可知，系爭648地號土地上並無中正三路171巷之門牌號碼，足證被告所稱「中正三路171巷」範圍至多應僅止於651地號土地，而不及於原告所有之系爭648地號土地云云。惟查，既成道路之存在目的及其要件既均係「為不特定之公眾通行所必要」，而非僅供該巷道內之特定住戶所專用，而當地居民確有前往系爭通道間之宮廟參拜之必要，已如前述，則縱使系爭648地號土地上並無中正三路171巷之門牌號碼，亦無礙於前揭關於系爭通道確為既成道路之認定。況且，依照原告之說○○○區道路無設置門牌號碼住家之路段，該處豈亦不得認定係屬於可供公眾通行之道路乎？可見道路兩側有無設置門牌號碼之建物與道路是否可供通行並無必然之關連性，是原告亦不得以此自行認定中正三路171巷之範圍。
4.原告又辯稱81年10月建築線指示(定)申請書圖係以被告之系爭函文作為建築線指定之依據，惟系爭函文所指既成道路之範圍僅及於651、652地號土地範圍內之「中正三路171號前之道路」，不及於系爭648土地云云。然查，系爭函文當時僅係以「中正三路171號」為基準，認定該門牌號碼前方之整條巷道屬於既成道路，並暫時以此為命名，自不得任憑原告隨意限縮其範圍。此外，以同一巷道內應順暢通行之常理判斷，中正三路171號前之道路自應包括系爭通道，始得前後連貫至二甲路光照巷及中正三路而為妥善之使用。更何況，中正三路171巷既未中斷，則系爭通道之位置依文義解釋確實仍符合「中正三路171號前之道路」名稱之範圍，是原告不得任意予以排除在外，是其此部分所辯亦屬牽強，仍不足採。
5.原告雖復辯稱新北市0000000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地其上之「中正三路171巷」為現有巷道，尚難認上開建築線指定案已經認定「中正三路171巷」均為既成道路云云。惟查，系爭通道僅須符合釋字第400號解釋所列之三要件，即屬於既成道路，此乃事實認定之問題，縱使新北市政府於上開時日復公告上開地號土地上之中正三路171巷為「現有巷道」，然此一行政上之設置與「既成道路」之判斷並無衝突，反而更有加強並確認該巷道可供公用並應暢通無阻之效果，是原告以此置辯，甚難憑信。
6.原告再辯稱系爭函文並未依新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點(下稱系爭作業要點)第八、(三)、(六)點踐行公告程序，致原告無從就上揭函文認定既成道路等內容提出異議，則本件自有公用地役法律關係不存在之爭議云云。然查，原告未舉證證明系爭函文有未踐行公告程序之情事，是其上開所辯是否屬實，尚非無疑。況且，縱系爭函文確未踐行公告程序(假設語，被告否認)，惟系爭作業要點係於103年12月31日始公布並生效，其亦未定有溯及既往之條款，系爭函文自不適用系爭作業要點所載明之程序規定，是其未踐行公告程序亦難認有何瑕疵可言，原告據此為辯，仍難認有理由。
（四）系爭通道既屬既成道路，即屬被告得為養護管理之範圍，是被告有權指示海山公司於系爭通道上鋪設柏油，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告刨除柏油，並將系爭土地返還原告，自無理由：
原告固辯稱被告於107年4月12日函文自承：「有關旨揭中正三路171巷道路維護至今已超過20年以上，惟近年來並無修繕之紀錄」，則被告空言其有維護，卻無事證可稽，顯有悖於常情云云。然系爭通道既屬於既成道路，已如上述，則不論被告先前已有多久未進行修繕，其均有權本於使不特定公眾順暢通行之目的，指示訴外人海山公司對系爭通道為柏油鋪設，進行養護管理，是原告請求被告將如附圖所示648(1)、648(2)部分土地上之柏油刨除回復原狀，並將系爭土地返還予原告，自無理由。
（五）查，原告稱依伊所提之原證10，該系爭通道極為狹窄簡陋、兩側堆滿雜物等，認系爭道路不適合通行、應不符合「須為不特定公眾通行所必要」云云；惟查，系爭土地之道路屬性有行政機關之清晰解釋與規定，於原告等人應繼承取得該等土地前已為既成道路，本應繼續供公眾通行之用，伊以系爭土地所有權人之地位將系爭土地上所屬之建物出租予他人，並供他人堆砌物品使用，限制人民通行系爭道路有違公共利益，顯為權利濫用、違犯公眾通行使用安全，自不得以伊權利濫用使系爭道路遭堆砌物品而較狹窄之結果而倒果為因認該等道路不適於通行，望鈞院明鑑。
（六）雖原告辯稱系爭108年2月25日之函文並未依新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點(下稱系爭作業要點)第八、(三)、(六)點踐行公告程序，致原告無從就上揭函文認定既成道路等內容提出異議，則本件自有公用地役法律關係不存在之爭議云云，惟查系爭函文僅係程序上回覆法院之函文，是否需進行上開程序即有異議，且縱被告須踐行上開程序而未踐行(假設語氣，非表自認)，也無礙系爭道路為既成道路之認定，併與敘明。
（七）退步言之，縱鈞院認系爭道路非為既成道路(假設語氣，非表自認)，系爭道路既為供公眾通行之道路，而非私人所有之建地，所有權人自應忍受被告對系爭道路所為之修繕等行為：縱鈞院認系爭道路非為既成道路，為其既作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾用，被告自得依市區道路條例第四條、第五條、第九條第二項等規定為改善、養護及重修，原告即所有權人自負有容忍之義務。
（八）原告等縱對系爭道路具有所有權，惟其及其等之被繼承人既從未對系爭道路供不特定民眾通行有阻止之情事存在，自系爭道路供公眾通行之日起至今至少已逾30年，且系爭道路僅占系爭648號土地之0.0743面積【計算式：
(65.92+112.33)/2386.27≒0.0743】，限制原告等人所有權利之行使並非甚鉅，衡諸公益與私益間之平衡，伊等人迄今始主張該等權利，實有權利濫用違法之處。查，原告稱依伊所提之原證10，該系爭通道極為狹窄簡陋、兩側堆滿雜物等，認系爭道路不適合通行、應不符合「須為不特定公眾通行所必要」云云；惟查，系爭土地之道路屬性有行政機關之清晰解釋與規定，於原告等人應繼承取得該等土地前已為既成道路，本應繼續供公眾通行之用，伊以系爭土地所有權人之地位將系爭土地上所屬之建物出租予他人，並供他人堆砌物品使用，限制人民通行系爭道路有違公共利益，顯為權利濫用、違犯公眾通行使用安全，自不得以伊權利濫用使系爭道路遭堆砌物品而較狹窄之結果而倒果為因認該等道路不適於通行
（九）系爭通道既屬既成道路，即屬被告得為養護管理之範圍，是被告有權指示海山公司於系爭通道上鋪設柏油，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告刨除柏油，並將系爭土地返還原告，自無理由。並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷第228頁、389頁至390頁）
（一）如附圖648(1)、648(2)之部分其上柏油路之事實上處分權人為被告。
（二）系爭坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原係訴外人林柏壽所有，民國75年4月10日林柏壽死亡後，由原告戊○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○等五人繼承為分別共有。
（三）嗣被告未經原告同意，委由海山大地建設股份有限公司於系爭土地上鋪設如105訴字第3408號案件第91頁所測繪複丈成果圖所示編號「648(1)」、面積65.92平方公尺及編號「648(2)」、面積112.33平方公尺之柏油作為道路使用。
四、本院之判斷
（一）按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。本件原告為系爭土地之共有人，被告於系爭土地上如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分鋪設柏油供不特定公眾通行使用等情，為兩造所不爭執，且有上開證據附卷可參，自堪信為真。則被告抗辯其於系爭土地上如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分鋪設柏油並非無權占有，依前開說明，自應由被告就其主張有正當權源乙節，負舉證責任。
（二）被告辯稱系爭土地如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分具有公用地役權關係，伊在其上鋪設柏油自具有正當權源等情，固據提出地籍圖謄本、鶯歌鄉公所81年11月19日北縣鷹建字第15497號函、107年2月6日新北鶯戶字第1073880709號函、新北市政府102年7月31日北府城測字第10221581291號公告、新北市政府工務局使用執照存根83使字第1381號執照現況圖附卷可參（見本院卷第243頁、第259至262頁、第315至331頁）為證。
惟查，上開證據僅能證明系爭土地有供公眾行使之情況。然依本院勘驗現場所見，原告請求剷除返還之系爭土地上如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分所鋪設之柏油路面，除原告所有之建物及土地（包含原告所有，出租他人當工廠使用之建物）會使用到，另中正三路171巷7號之鐵捲門大門、慈惠堂、紅色地上物、藍色貨櫃均會使用等情，有本院勘驗筆錄、現場照片、空照圖附卷可稽（見本院卷第245至第253頁、第297頁至第299頁、第371頁至第377頁），而新北市○○區○○○路○○○巷○號建物尚有其他大門可供出入，是除原告所有之建物及土地（包含原告所有，出租他人當工廠使用之面臨新北市○○區○○路光照巷之土地建物）之外，僅有門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○○號之慈惠堂有作通道使用之必要，縱然該建物作為宮廟使用，或有香客進出，亦僅為原告所有之系爭土地與門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○○號建物及其坐落基地之相鄰關係（亦即門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○○號建物及其坐落基地苟為袋地，是否得向原告主張袋地通行權？），尚非屬不特定公眾出入之必要。至於其餘非原告所有之建物、土地所有人或使用人，以及其他公眾，均得輕易從新北市○○區○○○路進出，由此足徵系爭土地如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分若供作通道使用，固有便利連接中正三路一側居民前往二甲路光照巷，但若未提供作通道使用，亦不致造成居民出入困難。從而，依本院履勘現場所見，系爭土地如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分供公眾通行使用，對於居住於中正三路一側之居民往來二甲路光照巷，及不特定通行公眾，僅較為便利而已，並非必要，亦非唯一通路，按諸上開說明，自與私有土地形成公用地役關係之要件不合，故被告辯稱系爭土地如附圖所示編號648(1)部分、編號648(2)部分已形成公用地役關係云云，自非可採。
（三）至新北市政府102年7月31日北府城測字第00000000000號公告系爭土地如附圖648(1)、648(2)之部分為既存道路，供公眾通行使用多年，存有公用地役關係（見本院卷第321頁），另新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘於本院
105年度訴字第3408號民事事件中證述：「我住在新北市○○○路○○○巷（按即系爭道路）到底的二橋街上，隔了
6間房子，在那裡出生約40年左右；該巷連接中正三路與二橋街之巷道，我唸國小時就從那個巷道進出，從以前到現在都是柏油路；被上訴人鋪設前有先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範圍，依照規定建商施工完，就基地周圍的柏油路面要重新鋪設20公尺，本件於被上訴人動工前，有里民反應要重新鋪設柏油，所以請被上訴人依規定鋪設20公尺外，另回饋鄉民，鋪設到巷底連接中正三路171之21號處；鋪設好由區公所維護管理；是要求被上訴人以現有的長度寬度鋪設，重鋪前是區公所鋪的，我小時候就有了等語（見105年度訴字第3408號第172至174頁），然上開土地是否具有公用地役關係，應以該等土地是否符合上開既成道路要件為斷，縱然滿足其中兩項要件，然只要其一要件不該當，仍難謂公用地役關係存在，況新北市政府所屬鶯歌區公所為本件被告，其就本件爭點所認定系爭土地如附圖648(1)、648(2)之部分存有公用地役關係之意見，自無從拘束本院。
（四）基上所陳，系爭土地如附圖648(1)、648(2)所示部分現況作通道使用，僅係便利附近居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要，不符合成立公用地役關係應有為不特定之公眾通行所「必要」，而非僅為通行之「便利或省時」之要件，難認已成立公用地役關係，被告復未提出其他占有系爭土地如附圖648(1)、648(2)所示部分正當權源之證據，則被告未經原告同意，擅自於上開土地上鋪設柏油，自屬無權占有，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將上開土地上之地上物拆除，返還上開土地占用部分予原告，堪認有據。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段規定，請求被告應將鋪設於新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號648(1)部分面積65.92平方公尺、編號648(2)部分面積112.33平方公尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年5月31日
民事第四庭法官許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月4日
書記官陳冠云附圖：