裁判字號：臺灣彰化地方法院99年智簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度智簡上字第6號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴至偉上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院99年度智簡字第59號中華民國99年9月30日第一審判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第4709號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
賴至偉未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之仿冒「HELLOKITTY」商標之塑膠手提袋肆萬玖仟陸佰柒拾個、塑膠手提袋半成品肆仟貳佰伍拾個、印刷底片捌張、印刷銅板模具捌支、估價單拾壹本，均沒收之。
事實
一、賴至偉係位在彰化縣大村鄉南勢村南二橫巷1號之2「名展塑膠股份有限公司」（下稱名展公司）之負責人，明知註冊審定號第0000000號「HELLOKITTY」商標，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊，取得商標註冊證，分別指定使用於塑膠袋等商品上，專用期間至100年12月15日止，且上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，屬相關大眾所共知之商標及商品，非經三麗鷗公司授權或同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣或於同一商品使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得販賣上開商品。賴至偉竟未經三麗鷗公司同意，自96年某日起至97年6月間止，在上揭名展公司工廠，擅自以仿冒「HELLOKITTY」字樣及其商標圖案模具及底片，將「HELLOKITTY」字樣及其商標圖案，使用於自行生產、製造之塑膠手提袋，製造完成後基於販賣仿冒商標商品之意圖，再將仿冒「HELLOKITTY」字樣及商標圖案之塑膠手提袋，分別於98年12月28日、99年1月12日販賣予衣架的店、天津金禾等店。 嗣經警 於99年2月3日下午5時20分許持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票前往名展公司工廠執行搜索時，當場查獲並扣得上開仿冒「HELLOKITTY」字樣及商標圖案之塑膠手提袋49670個、塑膠手提袋半成品4250個、仿冒商標圖案印刷底片8張、印刷銅板模具8支、估價單11本。
二、案經三麗鷗公司委請 呂紹凡 律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告賴至偉迭於警詢、偵訊及本院上訴審審理時均坦承不諱，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務單3紙、侵害商標權真仿品比對報告、扣押物品目錄表、送貨單1批、現場及扣案物照片20張等件附卷可參，且有仿冒「HELLOKITTY」字樣及商標圖案之塑膠手提袋49670個、塑膠手提袋半成品4250個、仿冒商標圖案印刷底片8張、印刷銅板模具8支扣案可資佐證。又扣案之仿冒「HELLOKITTY」字樣及商標圖案之塑膠手提袋，一部份塑膠手提袋上之「HELLOKITTY」頭上係二朵花，並非如註冊審定號第0000000號「HELLOKITTY」商標係蝴蝶結圖樣，然其頭部其餘之五官、圖樣及外觀均屬相同；又一部份塑膠手提袋上之「HELLOKITTY」係含頭及身體之全身圖樣，並非如註冊審定號第0000000號「HELLOKITTY」商標係僅有頭部圖樣，然觀其頭部之五官、圖樣及外觀均屬相同；另一部份塑膠手提袋上之「HELLOKITTY」僅有部分頭部顯示，然觀其所顯示出之頭部五官、圖樣及外觀均屬相同，有扣案之上開塑膠手提袋可資佐證，並有扣案之塑膠手提袋照片在卷可稽，足見被告係於相同之商品上使用近似之商標至明。被告之任意性自白與事實相符，本件事證已明，被告上開犯行已堪認定。
二、本件上訴人即公訴人上訴意旨略以：（一）、按依商標法第
6條之規定，商標之使用，係指以行銷為目的，將商標用於商品、服務或有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標等情形。是同法第81條各款所指之使用，應參酌上開第6條之規定，從寬解釋，包括生產製造並加以販賣之情形。而商標法第82條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知為同法第81條商品者為前提，解釋上已限縮為觸犯同法第81條以外之人。是行為人未經商標權人之同意或授權，將相同於告訴人之商標使用在其產品上，並加以販賣，應逕依商標法第81條各款處斷，並無高低度之吸收關係或想像競合犯之問題（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9號研討結論參照）。是本件被告犯行，應逕依商標法第81條各款處斷。原審判決論以被告犯商標法第82條之罪，容有未恰。（二）、告訴人亦具狀以此理由請求上訴，並認原審僅科處被告有期徒刑3月，量刑過輕。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按依商標法第6條之規定，商標之使用，係指以行銷為目的，將商標用於商品、服務或有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標等情形。是同法第81條第1款所指之使用，應參酌上開第6條之規定，從寬解釋，包括生產製造並加以販賣之情形。而商標法第82條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知為同法第81條商品者為前提，解釋上已限縮為觸犯同法第81條以外之人。是行為人未經商標權人之同意或授權，將相同於被害人之商標使用在其產品上，並加以販賣，應逕依商標法第81條各款處斷，並無高低度之吸收關係或想像競合犯之問題，聲請簡易判決處刑書認被告之行為，另觸犯同法第82條之罪，尚有誤會，併此敘明（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9號研討結論參照）。故核被告所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一商品使用近似之註冊商標罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），是被告多次使用仿冒商標商品之行為，係基於單一之意思以同一方式反覆延續所為，應將被告多次使用仿冒商標商品犯行，評價為集合犯，論以一罪。爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，商標專用權人之企業者通常花費相當時間、資源於經營商品品牌形象，獲取消費者之信賴，被告為貪圖小利，製造進而販賣冒用商標之商品，不僅侵害商標權人之權益，且足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易形象，並衡酌被告製造、販賣之時間及其所獲利潤等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，誤觸刑典，犯後積極與告訴人洽談和解，並於本院上訴審審理終結前和解成立，有和解書1紙在卷可稽，且告訴人亦具狀並當庭 陳明 因與被告達成和解，如為緩刑之宣告，亦尊重本院之判決，有刑事陳報狀1紙及本院99年11月17日審理筆錄附卷可參，足見被告經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效。
四、另扣案之仿冒「HELLOKITTY」商標之塑膠手提袋49,670個、塑膠手提袋半成品4,250個，屬被告犯商標法第82條所販賣之物，不論是否屬於被告所有，應依同法第83條之規定諭知沒收。又扣案之印刷底片8張、印刷銅板模具8支、估價單11本，為被告所有供上開犯罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告顯係就上開侵害商標權之商品加以生產製造並販賣，應依商標法第81條第3款處斷，原審未查，逕依商標法第82條之非法販賣商標權之商品罪處斷，自有適用法律之違誤，尚有未洽，此部分上訴為有理由，自應將原判決撤銷改判如主文第二項所示；（二）按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，此有商標法第6條定有明文。查被告於其製造塑膠袋所使用之模具、軟片上使用告訴人三麗鷗公司擁有商標專用權之註冊審定號00000000號、00000000號商標之事實，雖據被告自承在卷，惟上開模具、軟件係用以製作塑膠袋所使用之工具，並未販賣，亦非以該模具、軟件為商品作為行銷目的而使用，業據被告陳明在卷，揆諸前揭說明，此部分應不構成商標法第6條所稱之「商標之使用」，原審未查，將此部分認定係違反商標法第82條之犯行，亦有未洽，此部分雖未據檢察官上訴，然此與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審酌，並應就上開部分爰不另為無罪之諭知。（三）至告訴人原雖具狀表示原審判處刑度過輕，亦以此請求檢察官提起上訴，惟告訴人於本院上訴審審理終結前業已與被告達成和解，詳如後述，告訴代理人亦到庭表示願意尊重本院判決之刑度，且本院認原審刑度尚屬妥適，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第九庭審判長法官蕭文學
法官紀佳良法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年11月24日
書記官李噯靜附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。