裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上更(一)字第58號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第58號上訴人即被告 劉蔓 伶選任辯護人 陳明發 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院100年度訴字第717號中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4934號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 劉蔓伶 販賣第一級毒品予 賴信安 伍次部分（即原判決附表一編號二、五至八部分）均撤銷。
劉蔓伶犯如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1至5所示之刑，從刑如附表一編號1至5所載（詳如附表一編號1至5「科刑主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
事實
一、劉蔓伶明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，於附表一編號1至5所示之時間，以其所有不詳廠牌行動電話搭配其持有門號0000000000號SIM卡作為對外聯繫販賣海洛因事宜之聯絡工具，與如附表一編號1至5「販賣對象」欄所示之購毒者賴信安接洽，並於如附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之方式、價格，販賣海洛因予如附表一編號1至5所示之購毒者賴信安，以賺取價差，藉此營利（交易時間、交易地點、交易內容、聯絡方式及販售價格等細節，詳如附表一編號1至5所示）。嗣經員警經由檢察官聲請對劉蔓伶持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經臺灣苗栗地方法院核准實施通訊監察後，而循線查獲上情。
二、案經 苗栗縣 警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、關於證人賴信安於民國（下同）100年8月17日警詢之供述是否出於自由意志：
㈠按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156條第1項規定
：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，審理事實之法院亦應詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性（最高法院99年度台上字第8204號判決參照）。又刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院97年度台上字第4503號、98年度台上字第616號判決參照）。
㈡本件證人賴信安於100年8月17日警詢時，坦承向上訴人即被
告劉蔓伶（下稱被告）購買海洛因時先以電話聯絡，於電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表欲購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表欲購買500元海洛因，有於附表一編號1至5所示之時間、地點向被告購買海洛因等情（見100年度他字第614號卷第170至173頁、本院卷第60頁背面至第63頁背面），證人賴信安於本院審理時證稱：「（問：你在警詢中有無說大狗、大吐司是代表海洛因1000元、小狗、小吐司是代表海洛因500元？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）有。．．．」、「（問：你在警詢中有無說買海洛因之前先以代號聯絡，代號是大狗、大吐司、小狗、小吐司，再去向被告買海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）．．．做筆錄時我有這樣講，．．．」等語（見本院卷第93頁），惟被告及其選任辯護人於本院審理時抗辯證人賴信安於警詢供述之任意性（見本院卷第20頁背面、第23至24頁），證人賴信安於原審審理時證稱：「（問：既然你也沒有海洛因的前科，你也沒有跟劉蔓伶買海洛因，為何在警察局或是在檢察官前面，會說有跟劉蔓伶買海洛因？）當時我被抓到刑事局的時候，他跟我說要配合他做筆錄，不然他就會叫局長跟檢察官說，要把我收押，不讓我回去，然後那個刑警就跟我說，他把我帶到指模室那邊跟我說：你等一下要照譯文裡面說小狗是500，大狗是1000，你不這樣說你就沒有辦法回去。他恐嚇我，我很害怕，所以我就照他的據實這樣講。」等語（見原審卷第86頁背面），證人賴信安於本院審理時證稱：「（問：你在製作筆錄過程中或之前，警方有無要求你指認被告？）我一被抓去警局時，我先坐在旁邊的椅子，之後警方將我帶去一個房間，警方要我等一下說劉蔓伶賣毒品給我，小狗是500元、大狗是1000元，我說劉蔓伶又沒有賣毒品給我，我為何要這樣講，警方叫我這樣講，不然要跟局長說我不配合，不讓我交保，．．．」、「（問：警詢筆錄記載你指認你是向劉蔓伶買毒品，大狗是代表要1000元、小狗是代表海洛因500元，你當時有無講這些話？）是刑事局警察要我這樣講，在我們製作筆錄前，警方帶我去小房間裡面，要求我這樣講，警方說我不這樣講就不給我交保。」、「（問：你在警詢中為何要說被告有在100年6月23日、100年7月8日、100年7月11日、100年7月17日、100年7月25日在電話聯絡後有販賣海洛因給你？）這都是警察要我這樣講的，如果我不配合警方，警察會請局長跟檢察官說不讓我交保，這都是警察要求我這樣講的。」等語（見本院卷第90頁背面、第93頁背面至第94頁），從而，被告及證人賴信安既對於證人賴信安於警詢中所為陳述提出非任意性之抗辯，本院自應先就證人賴信安之前於警詢所為之供述是否出於自由意志，先為調查說明。
㈢被告之選任辯護人於本院抗辯證人賴信安於100年8月17日警
詢供述之任意性，認為受到警員之脅迫、誘導，對於被告沒有證據能力乙節：
⒈經本院勘驗證人賴信安於100年8月17日警詢之錄音光碟，勘驗結果如下：
警察：你因涉嫌毒品案，接受訊問時，得行使下列權利ㄏㄡ
，（警方告知被告三項權利，告知內容省略記載）警方現在告訴你上述的三項權利，你知道嗎？賴信安：知道。
警察：三項權利你知道嗎？賴信安：知道。
警察：那你是否請辯護律師到場或家屬到場？賴信安：不用。．．．
警察：警方於100年8月17日13時許持台灣苗栗地方法院核發
之搜索票，100年聲搜字581號，及苗栗縣地方法院檢察署核發之100年度他字案614號ㄏㄡ，毒品案ㄏㄡ，你是否在場？賴信安：是。
警察：ㄏㄚ？賴信安：有。
警察：有啦ㄏㄡ，那搜索有查扣到什麼東西？賴信安：針筒一支。
警察：針筒二支啦，對嘸？賴信安：嗯。
警察：及殘渣袋一個ㄏㄡ。
賴信安：嗯。
警察：做啥用？那殘渣袋做啥用？賴信安：海洛因。
警察：警方於上述地點查獲的東西是誰所有的？ㄏㄚ？賴信安：我的。．．．
警察：那你所吸食毒品的來源為何？就是吃嗎？哪來的？吃
的毒品哪裡來的？你現在是吸食？知道？現在是吸食，販賣的跟你沒關係，不然到時會搞到你自己？提供你吸食的上手，現在給你看了，這是你的譯文，你吃的毒品來源，來自哪？賴信安： 小蔓 。
警察：你知道全名嗎？警察：現警方提示犯罪嫌疑人記錄表10名，10名的相片，為
你指認是否有你說的綽號「小蔓」之女子？從1號ㄏㄡ至10號ㄏㄡ，ㄏㄚ，哪一位？哪個是小蔓？哪一位？認得嗎？賴信安：認不得。
警察：啊？賴信安：認不得。
警察：這10個你認不出是哪一個？你確實是向哪一個拿的？
確實是向她拿的怎麼會認不出？到底是哪一位？警察：啊，你竟然會認不出（大聲，分不清是驚訝或威嚇，
客語）（後隨即回復原來音量及態度）。怎麼會認不得？為什麼你會認不得？哪一個？警察B：哪一個？警察：你認不出來，現在要怎麼辦，他很好認。
警察B：是哪一個你老實講阿，哪一個你一定認識的啊。
賴信安：1號。
警察：嗯？賴信安：1號。
警察：1號就1號阿，唉唷。
賴信安：很像是1號，又不像咧。又不像。
警察：人總有比較老。哪一個是你？賴信安：ㄟ。
警察：有差沒？賴信安：有。
警察：有差沒？賴信安：有。
警察：沒差，對吧？賴信安：又不像，到時我不要和她面對面。
警察：你當然不會跟他面對面。
警察：綽號小蔓的年籍資料為何？賴信安：不知道。
警察：那你如何與她聯繫購買毒品？啊？賴信安：打電話ㄚ，那邊有通話紀錄。
警察：打幾號？賴信安：忘記了，要看手機才知道。
警察：手機號碼幾號？打開來看一下。
警察B：真的嗎？那邊有嗎？賴信安嘛ㄏㄡ？有承認嗎？警察：有啦。
警察B：有ㄏㄡ。
賴信安：0000000000。
警察：就叫劉蔓伶咩。
（警察製作筆錄中，周圍有吵雜聲）賴信安：（聽不清楚）警察：對嗎？是他嗎？賴信安：很像。
警察：什麼很像？那什麼很像？到底是不是他，哪有都一樣
，打很像時，是就是不是就不是，什麼很像，是怎樣啦？賴信安：跟本人不像嘛。
警察：啥跟本人不像。
【警員B開始與賴信安對話，此部分聲音較小，似在勸諭賴信安，有聽到警員B說「採到尿液」、「認罪協商」，警員B說的其他話聽不清楚】賴信安：還沒尿，還沒有尿。
警察：（複述筆錄）我以手機撥打（聽不清楚）。
警察：我現在跟你講，我先問你，讓你自白，讓你去講，下
面我才會問你譯文的部分，這樣好不好？給你問自清的機會，問自白，問自清，接下來我才會問你給她打電話買幾次，不要上面講的下面串不起來，他就說你騙人，這樣你聽的懂嗎？警察：你與劉蔓伶購買幾次毒品？賴信安：忘記了。
警察：好幾次啦哦。
賴信安：好幾次了。
警察：如何交易？賴信安：在他巷口。
警察：都購買什麼毒品？賴信安：海洛因。
警察：每次都買一樣的嗎？賴信安：嘿。
警察：每次都買海洛因毒品啦哦。
賴信安：嘿。
警：如何交易？如何交易？賴信安：在巷口ㄚ。．．．
（見本院卷第58頁至第62頁背面勘驗筆錄）⒉由上開勘驗筆錄內容可知，警員先以賴信安為施用毒品之犯
罪嫌疑人身分而對其製作筆錄，嗣後接續詢問其毒品海洛因之來源。依警詢錄音光碟及本院勘驗筆錄所載，證人賴信安於警詢時陳述其毒品海洛因之來源為綽號小蔓之女子，嗣經警方提示10名女子之照片供其指認，證人賴信安於指認之初因警方提供之照片與被告當時之像貌略有差異，而未立即明確指認，詢問之員警於當時雖大聲說：「你竟然會認不出」，惟員警說完之後立即回復原來音量及態度（見本院卷第60頁背面、第61頁勘驗筆錄），難認員警有對賴信安施以威脅、利誘或謾罵之情事，且詢問之員警並未對賴信安表示「如不供出上手，即無法交保，或會遭檢察官聲請羈押，或如指認被告販賣毒品就一定不會被羈押」，尚難認詢問之員警一時大聲說話已影響被詢問者賴信安之意思決定自由，自難認詢問之員警問話之態度、方式有誘發賴信安為虛偽陳述或非任意性陳述之危險性，且依本院勘驗賴信安警詢錄音光碟結果，賴信安警詢筆錄確係一問一答，員警為確認案情，逐一就各別之問題詢問，並無所謂誘導之詞，證人賴信安於警詢時陳述重要案情，並無順從員警之說詞而回答之情況（見本院卷第58至64頁勘驗筆錄）。辯護意旨顯係就賴信安警詢內容捨棄探求對話全貌意旨而截取片斷對話內容，即指稱員警脅迫、誘導賴信安，此部分所辯並非可採。
⒊證人賴信安於原審及本院雖證稱：警方要伊指證被告販賣海
洛因，如果伊不配合，警方不讓伊交保或警察會請局長跟檢察官說不讓伊交保等語（見原審卷第86頁背面、本院卷第90頁背面、第93頁背面至第94頁），惟上開警詢錄音光碟對話中，並無員警對賴信安要脅如不指認被告是賴信安施用毒品海洛因之來源，賴信安即無法交保或警察會請局長跟檢察官說不讓賴信安交保，經本院傳喚詢問及製作警詢筆錄之員警 陳志榮 、 陳衍淵 到庭供證人賴信安指認，證人賴信安於本院審理時無法指認是否為陳志榮、陳衍淵警員要求其指證被告販賣海洛因（見本院卷第92頁背面、第93頁），足認證人賴信安於原審及本院審理時雖曾稱：警詢時有遭警察人員不當恫嚇非法取供云云，惟究係何位警察有該等違法不當之舉止，證人賴信安無法具體指陳員警姓名、級職以供調查。再證人即製作筆錄之警員陳志榮於本院亦否認有對被告威脅或誘導詢問之情事，並證稱：「（問：賴信安剛才證述你們製作筆錄前曾經帶他到辦公室旁邊的小房間要求他照譯文上面的記載指證大狗是海洛因1000元，小狗是海洛因500元，不然要請局長跟檢察官說不讓他交保、不讓他回去，有無此事？）這是不可能的事情。」、「（問：你或其他員警有無叫賴信安要指認劉蔓伶，並要賴信安照譯文裡面說小狗是500、大狗是1000，且表示不如此說就沒有辦法回去？）我沒有這樣講。」、「（問：你或其他員警有無對賴信安說，要配合做筆錄，不然就會叫局長跟檢察官說，要把賴信安收押，不讓賴信安回去？）沒有。」等語（見本院卷第95頁背面、第96頁、第98頁背面、第99頁），參諸證人賴信安於100年8月17日偵訊中供稱：「（問：那個，今天下午在縣刑大講的筆錄有給你看過嗎？）有。」、「（問：做的筆錄有給你看過，是不是？）是。」、「（問：：照你的意思，照你講的記載ㄏㄧㄡ？）是。」、「（問：你有沒有被警察刑求？）沒有。」等語（見本院卷第56頁背面勘驗筆錄），證人賴信安於101年1月5日原審審理時復證稱：「（問：當時檢察官在問你的時候，有無恐嚇、脅迫或利誘你說一定要這樣說，不然的話我就要把你押起來？）沒有，．．．」、「（問：檢察官那邊有還是沒有？）沒有。」等語（見原審卷第88頁），證人賴信安於偵訊時既未遭受檢察官恐嚇、脅迫或利誘，而證人賴信安於偵訊時並未表示警詢內容有遭受員警威脅或誘導之情形，衡諸社會常情，證人賴信安如認於警詢過程中有警員之行為足以影響其供述任意性或不當誘導證人賴信安之情事，證人賴信安自應於檢察官訊問時表明該情事，惟依偵訊光碟及本院勘驗筆錄所載（見本院卷第55頁背面至第58頁），證人賴信安並無向檢察官反映有遭警員不當誘導、威脅之情事，證人賴信安於偵訊中既未提及製作警詢筆錄時有遭員警脅迫、不當誘導之情事，嗣於原審及本院審理時始表示警詢時有遭員警脅迫、不當誘導，是否屬實尚有可疑，自難逕予認定警員有不當誘導、威脅之行為。
⒋依本院勘驗筆錄所載，賴信安於警詢時陳述重要案情，並無
順從員警之說詞而回答之情況，賴信安於警詢中所為之詢問筆錄，雖未全程連續錄音，其詢問程序不無瑕疵（詳如後述），惟本院勘驗該警詢筆錄經錄音部分，並未發現有利誘或脅迫等非法取供情事，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第58至64頁），自不能僅因該次警詢筆錄未全程錄音，而推測中斷錄音部分司法警察或司法警察官有誘導、脅迫等非法取供情事。本案依卷內證據資料，並無證據證明員警有使用不正方法詢問賴信安，尚難遽認賴信安100年8月17日警詢筆錄之陳述係以不正方法取得。證人賴信安於原審及本院證稱：警方要伊指證被告販賣海洛因，如果伊不配合，警方不讓伊交保或警察會請局長跟檢察官說不讓伊交保云云，與勘驗筆錄所載內容不符，本院衡諸證人賴信安於偵查中並未提及製作警詢時有遭員警脅迫之情事，於原審及本院審理時始為前揭抗辯，堪認證人賴信安此部分所證應係事後迴護被告之詞，自不足採信。被告及其選任辯護人於本院抗辯賴信安之警詢筆錄遭員警威脅、誘導，賴信安之警詢筆錄無證據能力等語，自無從採取。
㈣據上所述，本院認證人賴信安於100年8月17日警詢之供述，係出於其任意性所為之供述。
二、關於證人賴信安於100年8月17日警詢未連續錄音，證人賴信安之警詢筆錄有無證據能力：
㈠刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定
，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第100條之1第22項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力（最高法院96年度台上字第6168號判決參照）。又所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。如被詢問人之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參照）。
㈡卷附賴信安於100年8月17日之警詢筆錄，其錄音光碟經本院
勘驗結果，警詢錄音光碟分為2個檔案，其中「檔名：100.0
8.17賴信安--1」錄音檔錄音時間為54分24秒，另「檔名：
100.08.17賴信安--2」錄音檔錄音時間為18分33秒（見本院卷第58至64頁勘驗筆錄），合計共1時12分57秒，對照賴信安100年8月17日警詢筆錄上記載詢問之起迄時間（自15時40分起至17時40分止，見100年度他字第614號卷第168至174頁），警詢時間共2小時，堪認有部分警詢筆錄內容未能呈現於錄音光碟中，警詢錄音有不連續之情形。
㈢依據下述理由，堪認賴信安曾有前開警詢筆錄內容所示之供述：
⒈按就該100年8月17日警詢之過程與筆錄，證人賴信安於本院
審理時證稱：「（問：警詢筆錄記載你指認你是向劉蔓伶買毒品，大狗是代表要1000元、小狗是代表海洛因500元，你當時有無講這些話？）是刑事局警察要我這樣講，在我們製作筆錄前，警方帶我去小房間裡面，要求我這樣講，警方說我不這樣講就不給我交保。」、「（問：你在警詢中有無說大狗、大吐司是代表海洛因1000元、小狗、小吐司是代表海洛因500元？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）有。警察在尚未製作筆錄前，就將我帶去小房間，要求我這樣講，不然不讓我交保。」、「（問：你在警詢中有無說買海洛因之前先以代號聯絡，代號是大狗、大吐司、小狗、小吐司，再去向被告買海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）大吐司、小吐司純粹是買給狗吃的，做筆錄時我有這樣講，那是因為警察在小房間跟我說譯文已經看過了，要我說小吐司是500元、大吐司是1000元。」、「（問：你在警詢製作筆錄時，警方是否有提示100年6月23日、100年7月8日、100年7月11日之通訊監察譯文給你看，問你有沒有向被告買海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁至172頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年6月23日21時51分30秒、22時18分28秒之通話是向被告買1000元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁至171頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年7月8日12時0分43秒、13時37分56秒之通話是向被告買1000元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第171頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年7月11日16時57分39秒、17時32分33秒之通話是向被告買500元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第171頁至172頁〉）有。」、「（問：你在警詢中為何要說被告有在100年6月23日、100年7月8日、100年7月11日、100年7月17日、100年7月25日在電話聯絡後有販賣海洛因給你？）這都是警察要我這樣講的，如果我不配合警方，警察會請局長跟檢察官說不讓我交保，這都是警察要求我這樣講的。」等語（見本院卷第90頁背面、第93至94頁），依證人賴信安前揭證述，足認證人賴信安於本院並不否認警詢筆錄之內容係依其陳述後記載，所爭執之重點，僅係在員警曾以如不指認被告販賣海洛因將不得交保，威脅其指認被告販賣海洛因之犯行，對於筆錄記載之內容，仍係出於其所為之陳述一節，則並未加以否認。即依證人賴信安於本院所為之證述意旨，仍係承認曾為上開警詢筆錄供述之內容，僅爭執供述之任意性而已。
⒉證人賴信安於原審及本院證稱：警方要伊指證被告販賣海洛
因，如果伊不配合，警方不讓伊交保或警察會請局長跟檢察官說不讓伊交保云云，證人賴信安此部分所證係事後迴護被告之詞，不足採信，已如前述，自難認定警員有不當誘導、威脅證人賴信安之行為，尚難遽認賴信安100年8月17日警詢筆錄之陳述係以不正方法取得。
㈣經本院勘驗警詢錄音光碟結果，員警於詢問當時，並非完全
無錄音，核與證人陳志榮警員於本院證述：警詢過程有錄音之情節相符（見本院卷第95至98頁），而經本院勘驗警詢錄音光碟，警詢內容係採一問一答之方式，有錄音部分之警詢筆錄內容合乎賴信安供述之意旨，從該錄音光碟可讀取部分所顯示之內容，證人賴信安於警詢結束前，經員警詢問：「以上所說有沒有實在？」賴信安答稱：「有。」嗣經員警再次詢問：「以上所說是否實在？」，賴信安答稱：「實在。」（見本院卷第63頁背面、第64頁勘驗筆錄），證人賴信安於100年8月17日警詢後，已於警詢筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處捺按指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽（見100年度他字第614號卷第168至174頁），且嗣於檢察官偵訊時並未抗辯於警詢時受到刑求，並稱警訊筆錄係照伊的意思記載等語（見本院卷第56頁背面勘驗筆錄），足認證人賴信安於偵訊中並未表示警詢內容有誘導或遭受脅迫之情形。又證人賴信安於本院亦不否認警詢筆錄之內容係依其陳述後所記載（見本院卷第90頁背面、第93至94頁），則證人賴信安之警詢筆錄內容既係依賴信安自己之供述而為記載，並未有記載錯誤之情形。賴信安於100年8月17日所製作之警詢筆錄，雖有錄音不連續之情形，惟查，依本院勘驗該警詢錄音光碟，賴信安陳述之語調均無任何異常，經員警提示100年7月15日13時25分35秒之通訊監察譯文，賴信安否認該次通話之後有向被告買到海洛因（見本院卷第62頁背面至第63頁），如員警有意隱匿警詢錄音或故意就特定詢答內容不予錄音，應無特意留存賴信安否認向被告購得海洛因供述之錄音，而隱匿指證向被告購得海洛因供述之錄音之必要。再經本院勘驗賴信安警詢錄音光碟結果，賴信安於詢問期間曾經要求上廁所，並查看手機內之電話號碼（見本院卷第60頁背面、第61頁背面），足認賴信安於警詢中其自由並未受不當之限制，精神狀態亦屬正常，稽諸證人陳志榮（即製作筆錄之警員）於本院審理時證稱：「當時沒有空的偵訊室，我們是在辦公室製作筆錄，所以我們有錄音，沒有錄影，但光碟時間與筆錄記載時間為何有差距我不清楚。」、「（問：警詢筆錄記載的內容與法院勘驗的內容差距很大，你們記載賴信安指證是向劉蔓伶購買海洛因，但勘驗光碟顯示你們只有問兩次，其他三次沒有問到，為何如此？）我們採一問一答，光碟、機器怎樣我們也不清楚，筆錄也是賴信安簽名、捺印，你要問我光碟、機器為何會那樣我也不曉得。」、「（問：勘驗光碟與筆錄記載的時間差距四十幾分鐘，是否其中有值得疑問處？）機器有什麼問題我們不清楚，我們錄音按下去後就一直放著，過程中如果嫌犯要上廁所，我們會帶他過去，但錄音還是一直開著，時間有誤我不清楚，如果錄音中間有空白，可能是我們帶嫌犯去上廁所或讓他抽菸。」、「（問：筆錄記載詢問5次購毒時間，但勘驗光碟發現你們僅詢問100年7月17日和100年7月25日兩次，為何沒有其他三次？）機器是固定的，我們錄音後，也會檢查筆錄，我們做完筆錄會給當事人檢查，他認為無誤後就簽名，我們將錄音帶拷貝完僅會聽看看前面一小段有無錄到後就呈上去，我們沒有時間全程聽過一次，其他三次為何沒有錄到我不曉得。」、「（問：你們在燒錄密錄器的訊問內容，沒有訊問的空檔時間會燒錄到光碟中嗎？）我們一直錄音，等到製作結束後關掉，再用電腦連線、燒錄光碟。沒有訊問的空檔會不會燒錄到光碟我不清楚，應該是有錄音才會燒錄到光碟。」等語（見本院卷第95至96頁、第98頁），足認賴信安警詢過程未全部連續錄音，其原因非無可能受限於員警錄音設備欠佳，或因疏未全程連續錄音，或因機械故障、操作不慎致部分聲音未留存，致無法順利將員警已詢問之內容全程錄音，而使該次警詢程序稍嫌微疵，尚無從遽認係司法警察或司法警察官故意掩飾、隱匿前揭警詢錄音內容，自無從認定警詢錄音不連續係負責詢問之司法警察惡意所為。
㈤據上所述，可知員警於詢問賴信安時，確已依規定錄音，賴
信安警詢過程雖未全部連續錄音，然就有錄音已經勘驗部分，可知員警於詢問賴信安時，未有違法取供之情事，且依有錄音已經勘驗部分，亦未見賴信安於接受警詢時受有任何脅迫、利誘或詐欺等不正方法之訊問，縱使警詢錄音光碟可能受限於員警錄音設備欠佳，或因疏未全程連續錄音，或因機械故障、操作不慎致部分聲音未留存，致無法順利將員警已詢問之內容全程錄音，亦不影響賴信安警詢筆錄內容記載之真實性。本件究難僅因司法警察官、司法警察於詢問證人賴信安時，未全程連續錄音，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，應認賴信安警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。被告之選任辯護人執該次警詢未連續錄音，辯稱賴信安之警詢筆錄無證據能力等語，惟此部分縱未經全程錄音，仍得認有證據能力，業經說明於前，是此部分辯護意旨所陳，自無法採取。
三、依據下述理由，認定證人賴信安於100年8月17日警詢中之證述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，認具有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據（最高法院95年度台上字第918號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院99年度台上字第1892號判決意旨參照）。是被告以外之人先後於司法警察、檢察官及法院審理陳述後而於審判中死亡，應綜合卷內資料，分別就該被告以外之人於司法警察、檢察官及法院審理所為之陳述是否符合刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3所規定得為證據之要件，本於合理之心證以定其取捨，而為認定事實，發現真實。
㈢刑事訴訟法第159條之2規定所謂「與審判中不符」，係指該
陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人賴信安於原審及本院審理經交互詰問之後，已於103年1月13日死亡，有賴信安個人基本資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第141頁），賴信安生前先後於司法警察詢問、檢察官偵訊及法院審理時分別就本件案情而為陳述，本件證人賴信安於100年8月17日警詢時證稱，向被告購買海洛因先以電話聯絡，於電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表欲購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表欲購買500元海洛因，有於附表一編號1至5所示之時間、地點，以附表一編號1至5所示之價格向被告購買海洛因等情（見100年度他字第614號卷第170至173頁警詢筆錄、本院卷第60頁背面至第63頁背面），證人賴信安固於偵查中曾證稱：施用之毒品是向被告購買的，自100年6月23日起至同年7月25日有向被告買過5次海洛因，是打0000000000號電話連絡等情（見本院卷第56至57頁勘驗筆錄），然證人賴信安於偵訊中並未證述向被告購買海洛因時，於電話中「大狗、大吐司」、「小狗、小吐司」之暗語係代表何意義，檢察官亦未就5次毒品交易之時間、地點及價格詳加訊問證人賴信安，是證人賴信安於警詢中之陳述詳盡，於偵訊中之證述簡略，偵訊中並未證述被告以何暗語聯絡、5次毒品交易之確實時間、地點及價格，警詢及偵訊中之陳述應視為實質內容已有不符之情形。又證人賴信安於原審及本院否認有於附表一編號1至5所示之時間、地點向被告購買海洛因，並證稱：警方要伊指證被告販賣海洛因，如果伊不配合，警方不讓伊交保或警察會請局長跟檢察官說不讓伊交保。又伊想追求被告，因為被告有養一隻雪納瑞及一隻紅貴賓，伊很喜歡被告養的狗，伊以看狗為藉口要追求被告，被告飼養的狗很喜歡吃吐司，伊電話中所稱的大吐司、小吐司是要買給狗吃的，大吐司是指一整條的吐司，小吐司是指半條的吐司等語（見原審卷第86頁背面、第88頁及背面、第91頁及背面、本院卷第89頁背面、第90頁背面、第93至94頁），足認證人賴信安於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於有無於附表一編號1至5所示之時間、地點向被告購買海洛因、電話中有無以暗語表示之陳述，有實質內容不符、前後不一致之情形。
㈣本院審酌證人賴信安於100年8月17日警詢時，已於警詢筆錄
內簽名，並於各頁之騎縫處捺按指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄在卷可稽（見100年度他字第614號卷第168至174頁），且嗣於檢察官偵訊時並未抗辯於警詢時受到刑求，並稱警訊筆錄係照伊的意思記載等語（見本院卷第56頁背面勘驗筆錄），證人賴信安於警詢中並未受有強暴、脅迫、利誘之情形，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性，已如前述。復參酌：①警方係因監聽被告所使用之0000000000號行動電話，始查悉被告與證人賴信安有如附表二編號1至10所示之通話內容，因談及暗語「大狗」、「小狗」，懷疑被告與證人賴信安間有交易毒品海洛因之嫌疑，故於100年8月17日經警方持搜索票搜索賴信安之住處，查獲賴信安所有供施用海洛因之注射針筒1支及海洛因殘渣袋1個，並經警方持拘票通知證人賴信安到案說明（見100年度他字第614號卷第181至186頁、第194至195頁），證人賴信安因而坦承確有向被告購買海洛因之情事。②證人賴信安於原審審理時雖證稱：「（問：你是否有在100年6月23號到100年7月25號，五次在本案起訴書所講的時間、地點，跟劉蔓伶買過重0.1公克到0.5公克的海洛因一包？）沒有。」、「（問：既然你也沒有海洛因的前科，你也沒有跟劉蔓伶買海洛因，為何在警察局或是在檢察官前面，會說有跟劉蔓伶買海洛因？）當時我被抓到刑事局的時候，他跟我說要配合他做筆錄，不然他就會叫局長跟檢察官說，要把我收押，不讓我回去，然後那個刑警就跟我說，他把我帶到指模室那邊跟我說：你等一下要照譯文裡面說小狗是500，大狗是1000，你不這樣說你就沒有辦法回去。他恐嚇我，我很害怕，所以我就照他的據實這樣講。」等語（見原審卷第86頁背面），證人賴信安於本院審理時雖證稱：「（問：你在製作筆錄過程中或之前，警方有無要求你指認被告？）我一被抓去警局時，我先坐在旁邊的椅子，之後警方將我帶去一個房間，警方要我等一下說劉蔓伶賣毒品給我，小狗是500元、大狗是1000元，我說劉蔓伶又沒有賣毒品給我，我為何要這樣講，警方叫我這樣講，不然要跟局長說我不配合，不讓我交保，．．．」、「（問：警詢筆錄記載你指認你是向劉蔓伶買毒品，大狗是代表要1000元、小狗是代表海洛因500元，你當時有無講這些話？）是刑事局警察要我這樣講，在我們製作筆錄前，警方帶我去小房間裡面，要求我這樣講，警方說我不這樣講就不給我交保。」、「（問：劉蔓伶究竟有無賣過毒品給你？）沒有，．．．」、「（問：你在警詢中為何要說被告有在100年6月23日、100年7月8日、100年7月11日、100年7月17日、100年7月25日在電話聯絡後有販賣海洛因給你？）這都是警察要我這樣講的，如果我不配合警方，警察會請局長跟檢察官說不讓我交保，這都是警察要求我這樣講的。」等語（見本院卷第90頁背面至第91頁、第93頁背面至第94頁），惟查，證人賴信安於偵訊中證稱：「（問：．．．你跟劉蔓伶有什麼過節嗎？）沒有。」等語（見本院卷第57頁勘驗筆錄），於原審證稱：「（問：你是否認識在法庭上的劉蔓伶小姐？）認識。」、「（問：你認識劉蔓伶多久？）一年多。」、「（問：那你跟她算什麼關係？）朋友。」、「（問：跟她有無結仇或財務糾紛？）沒有。」、「（問：所以你不會陷害她？）不會。」、「（問：你會因為追不到她，所以要陷害她？）不會。」、「（問：追不到人就要害人販毒，不會吧？）沒有。」等語（見原審卷第86頁背面、第87頁、第90頁），再參諸證人賴信安與被告兩人間之通話次數頗為頻繁，且證人賴信安多次相約要前往被告住處見面（參見100年度他字第614號卷第175至177頁通訊監察譯文），足認證人賴信安與被告有多次互動，證人賴信安與被告既無恩怨，證人賴信安復於原審證稱不會因為追不到被告就陷害被告販賣毒品（見原審卷第90頁），衡諸常情，證人賴信安若非真有向被告購買毒品海洛因之情事，當無可能在警方告知已監聽被告使用之行動電話，並提示賴信安與被告間多次之通訊監察譯文，認被告涉犯本刑為無期徒刑或死刑之販賣第一級毒品之重罪嫌疑，請證人賴信安配合偵辦時，故意虛捏被告有販賣毒品海洛因之不實情節，而故入被告於罪。③再者，證人賴信安於警詢、偵訊時即明確證稱：毒品海洛因的來源係綽號小蔓之女子，綽號小蔓即係被告， 伊施 用的毒品海洛因是向被告購買等語（見本院卷第56至57頁、第60頁背面至第63頁背面勘驗筆錄），證人賴信安於警詢、偵訊時從未證稱向被告以外之人購買毒品海洛因，證人賴信安於警詢陳述其向被告購買海洛因之情形，即對被告所涉販賣海洛因之犯罪構成要件、犯罪態樣等事實及情況，均詳細完整並具體明確，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，證人賴信安之警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保，之後，證人賴信安於原審及本院審理時，翻異前供，改口證稱：是向綽號 阿強 之人購買毒品海洛因，伊在中苗麥當勞前面等他，阿強1個小時會經過那邊1次云云（見原審卷第89頁至第90頁背面、第91至92頁）。再參以證人賴信安於原審及本院證稱其有意追求被告（見原審卷第88、90頁、本院卷第89頁背面），倘若證人賴信安確係向綽號阿強之人購買毒品海洛因，而非向被告本人購買毒品海洛因，則證人賴信安於警詢、偵訊時理當據實說明，豈有隱瞞向被告以外之人購買毒品海洛因之實情，而故意誣指被告販賣海洛因之可能？④販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。證人賴信安於警詢時就向被告購買毒品海洛因之時間、地點、價格、數量，均為具體之陳述（見100年度他字第614號卷第170至173頁、本院卷第63頁及背面），證人賴信安於警詢中指認被告即係販賣海洛因之人後，證人賴信安於警詢中即證稱：「．．．到時我不要和她面對面。」等語（見本院卷第61頁背面勘驗筆錄），足認證人賴信安直接面對被告時，心理之壓力程度較高，可能因對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利於被告之事實。本院審酌證人賴信安之警詢供述與同日偵訊具結之證詞均證述有向被告購買海洛因，足認證人賴信安於警詢當時未直接面對被告，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，於警詢所為之陳述較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證人賴信安於警詢當時面對警員陳述較為坦然，證人賴信安於原審及本院審理時為上開與警詢不符內容之證詞，係在被告同為在庭、未行隔別訊問之情況下所為，經審酌判斷比較證人賴信安審判外與審判中陳述之外部情況，應認其先前之陳述較少權衡利害得失或來自被告或其他人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其先前之陳述應比較可信。又證人賴信安與被告並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人賴信安係直接向被告購買海洛因之人，就被告有無販賣海洛因待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者（即證人賴信安）取得與先前相同之陳述內容，證人賴信安之證述為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。從而，證人賴信安於警詢時之上開陳述，係因警方依法執行通訊監察被告使用之門號0000000000號行動電話時，追查出該門號與證人賴信安使用之行動電話有多次通話紀錄，而拘提賴信安到案詢問，嗣由警方提示通訊監察譯文，經證人賴信安告知上情。依證人賴信安為警通知到案說明之緣由、製作警詢筆錄之過程、內容等外在環境加以觀察，本院認證人賴信安於警詢陳述電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表欲購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表欲購買500元海洛因，於附表一編號1至5所示時、地向被告購買海洛因及價格之情節，既在主動且自然之情況下而為陳述，自足認證人賴信安警詢陳述係出於真意，其信用性並已獲得確切保障，證人賴信安於警詢時之陳述，相較於其在審判中因有被告、辯護人在場而為陳述，心理較受有壓力，客觀上應具有較可信之特別情況，且依本件相關卷證判斷，認為除該審判外陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人賴信安於警詢陳述電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表欲購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表欲購買500海洛因元，於附表一編號1至5所示時、地向被告購買海洛因及價格之情節，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。被告之選任辯護人為被告辯護稱：證人賴信安於警詢中之陳述無證據能力等語，尚無足採。
四、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人賴信安在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人賴信安於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人 賴信安業 經被告及其選任辯護人在原審及本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且證人賴信安於101年1月5日原審審理時證稱：「（問：當時檢察官在問你的時候，有無恐嚇、脅迫或利誘你說一定要這樣說，不然的話我就要把你押起來？）沒有，．．．」、「（問：檢察官那邊有還是沒有？）沒有。」等語（見原審卷第88頁），足認證人賴信安於偵訊時並未遭受檢察官恐嚇、脅迫或利誘，依上開說明，證人賴信安於偵查中之證言，自具有證據能力。被告之選任辯護人於本院準備程序時為被告辯護稱：證人賴信安於偵訊中之證述為審判外陳述，非出於賴信安自由意志之供述，證人賴信安於偵訊之證述無證據能力等語（見本院卷第20頁背面、第23頁背面至第24頁），自難認有據，無法採取。
五、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院103年度台上字第96號判決意旨參照）。又蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依刑事訴訟法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對被告所使用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核發100年度聲監字第253號、100年度聲監續字第270號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本2份附卷可參（見100年度他字第614號卷第24至27頁），符合通訊保障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。另本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。
六、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2011年9月1日賴信安之尿液檢驗報告影本（見100年度偵字第4934號卷第171頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所有及持用，其曾於如附表二編號1至10所示之通話日期欄所示時間，分別與證人賴信安通聯，通話內容如附表二編號1至10所示等情，惟矢口否認有何販賣海洛因予證人賴信安之犯行，辯稱：證人賴信安係伊男友之朋友，因伊男友入獄後曾要賴信安來苗栗時要來探望伊，且伊確實有飼養寵物，賴信安通話提及之大狗、小狗確實係指伊所飼養之雪納瑞、紅貴賓云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：證人賴信安係施用毒品之人，其極有可能在偵查機關誘導或為獲減刑而為不實陳述，本案除證人賴信安之不實證詞外，僅有與毒品交易無關之監察譯文，復無補強證據，實難認被告有上開販賣海洛因之犯行等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人賴信安於附表二編號1至10所示之時間與被告電話聯絡
後，被告確有販賣海洛因予賴信安，業據證人賴信安證述如下：
⒈經本院當庭勘驗證人賴信安於100年8月17日偵訊時之錄影光
碟，經勘驗結果，證人賴信安於100年8月17日偵查中具結證稱：「檢察官：你施用的毒品是跟誰買的？賴信安：劉蔓伶。
檢察官：是跟劉蔓伶買的。
賴信安：對。
檢察官：那個，今天下午在縣刑大講的筆錄有給你看過嗎？賴信安：有。
檢察官：做的筆錄有給你看過，是不是？賴信安：是。
檢察官：照你的意思，照你講的記載ㄏㄧㄡ？賴信安：是。
檢察官：你有沒有被警察刑求？賴信安：沒有。
檢察官：沒有。警察有給你看你們兩個的通聯記錄嗎？就是那個
通聯紀錄有給你看過嗎？賴信安：有。
檢察官：就是，你跟劉蔓伶聯絡的內容是不是？賴信安：對。
檢察官：講話的內容？賴信安：對。
檢察官：所以，從6月23號開始到7月25號，你總共給她買過五次
海洛因，是不是？賴信安：是。
檢察官：那個，你怎麼知道她有？賴信安：聽別人講的。
檢察官：ㄏㄧㄡ。那你怎麼找她呢？賴信安：打她的電話。
檢察官：你還記得她的號碼嗎？賴信安：0000-000-000的樣子。
檢察官：0000000000？賴信安：嘿。
檢察官：那五次都有交易成功嗎？賴信安：有。
檢察官：你錢都有給她，她都有把東西交給你？賴信安：對。
檢察官：東西都是海洛因嗎？賴信安：是。
檢察官：那你五次都有施用？賴信安：對。
檢察官：是真貨啦ㄏㄡ？賴信安：我也搞不清楚。
檢察官：有那種感覺嗎？賴信安：一點點。
檢察官：一點點感覺？賴信安：ㄏㄥ。
檢察官：是不是？賴信安：是。
檢察官：．．．你跟劉蔓伶有什麼過節嗎？賴信安：沒有。」等語（見本院卷第56至57頁）。
依證人賴信安於偵查中之證述，證人賴信安施用之毒品海洛因是向被告購買，自100年6月23日起至7月25日止向被告買過5次海洛因，是打0000000000號行動電話聯絡，5次都有交易成功並有交付價金給被告，向被告購得之毒品係海洛因。檢察官固未就5次毒品交易之確實時間、地點及價格等詳加訊問，證人賴信安於偵訊中亦未證述「大狗、小狗」係代表何暗語，惟證人賴信安於偵訊中復證稱警詢筆錄係依其意思記載，有看過警詢筆錄。
⒉證人賴信安於101年1月5日原審審理時證稱：「（問：〈提
示他字第614號卷第198頁〉你是否有到地檢署做過筆錄？）是。」、「（問：當時有問：你是不是從6月23號到7月25號，有跟劉蔓伶買過五次海洛因？你說：是。問你：怎麼知道有在賣？你說：朋友說的。然後問：她怎麼聯絡？你說：打電話，號碼好像是0000000000。問你：五次都有交易成功嗎？你說：是。這個是不是你當時在偵訊中所說的話？）是。」、「（問：當時在說這些話之前，檢察官有無告訴你說，你來這裡要據實陳述，不可以說謊話，就像剛剛審判長跟你講的一樣，說今天來作證不能說謊，有還是沒有？）有。」、「（問：當時檢察官在問你的時候，有無恐嚇、脅迫或利誘你說一定要這樣說，不然的話我就要把你押起來？）沒有，．．．」、「（問：〈提示他字卷第175-177頁〉這個是否你跟劉蔓伶通聯的電話內容？是不是你打電話給她的時候講的東西？）是。」、「（問：你的行動電話0000000000，在6月到7月間跟劉蔓伶的行動電話通聯，都是你自己跟劉蔓伶的通聯？）對。」、「（問：警察有提示給你看？）有。」等語（見原審卷第87頁背面、第88頁、第89頁背面、第90頁），證人賴信安於102年12月25日本院審理時證稱：「（問：監聽譯文之內容是否你當時與被告之對話內容？〈請求提示100年他字614號卷第175至177頁賴信安100年8月17日警詢筆錄所附之監聽譯文〉，審判長准予提示）是。」、「（問：這些是當時你與被告之通話內容嗎？）是。」等語（見本院卷第89頁）。依證人賴信安於原審及本院之證述，證人賴信安於偵訊中並未受到檢察官之恐嚇、脅迫或利誘，證人賴信安於偵訊中確實有證述其施用之毒品海洛因是向被告購買，自100年6月23日起至7月25日止向被告買過5次海洛因，是打0000000000號行動電話與被告聯絡，如附表二編號1至10所示之通話內容係其與被告之對話。
⒊檢察官未就如附表一編號1至5所示5次毒品交易之確實時間
、地點及價格等詳加訊問，證人賴信安於偵訊中亦未證述「大狗、小狗」係代表何暗語，惟經本院當庭勘驗賴信安100年8月17日警詢筆錄之錄音光碟，就有錄音部分經勘驗結果，證人賴信安於警詢證稱：「警察：那你所吸食毒品的來源為何？就是吃嗎？哪來的？吃
的毒品哪裡來的？你現在是吸食？知道？現在是吸食，販賣的跟你沒關係，不然到時會搞到你自己？提供你吸食的上手，現在給你看了，這是你的譯文，你吃的毒品來源，來自哪？賴信安：小蔓。．．．
警察：綽號小蔓的年籍資料為何？賴信安：不知道。
警察：那你如何與她聯繫購買毒品？啊？賴信安：打電話ㄚ，那邊有通話紀錄。
警察：打幾號？賴信安：忘記了，要看手機才知道。
警察：手機號碼幾號？打開來看一下。．．．
賴信安：0000000000。
警察：就叫劉蔓伶咩。
警察：你與劉蔓伶購買幾次毒品？賴信安：忘記了。
警察：好幾次啦哦。
賴信安：好幾次了。
警察：如何交易？賴信安：在他巷口。
警察：都購買什麼毒品？賴信安：海洛因。
警察：每次都買一樣的嗎？賴信安：嘿。
警察：每次都買海洛因毒品啦哦。
賴信安：嘿。
警察：如何交易？如何交易？賴信安：在巷口ㄚ。．．．
警察：警方提示100年聲監字第253號，第530號ㄏㄡ，100年
7月15，7月17日ㄏㄡ，17日11時，以0000000000的電話撥打0000000000，上面的譯文表你是否有交易成功？有沒有，你去購買小狗？ㄏㄡ，我要去看你家小狗，什麼，等一下過去看你家小狗哦，好，我到了，有嗎？賴信安：有。
警察：這17號的ㄏㄡ？賴信安：有。．．．
警察：你的譯文表ㄏㄡ，7月25日，25號就有幾通電話，123
456，由你0000000000的電話打給0000000000，總共有1234，六通電話ㄏㄡ。
賴信安：嗯。
警察：六通電話，25號7點你打電話問他，說要過去看小狗
，一下子到，然後你說到了，然後十點多你說，我的朋友要看大狗，什麼時候，在三義，還有50塊加油，然後拆開來又拆開來，他說不要拆開來，弄漂亮一點，我30分後就到，你說大狗要弄漂亮一點，還有到十點，你說要看小狗，你騎機車過去，沒有開車，說你到了，7月25日有六通電話，通話內容ㄏㄡ，現在警方給你看，你交易，交易成功幾次？賴信安：1次。
警察：當天只交易過一次？賴信安：嗯。
警察：交易一次成功？賴信安：嗯。
警察：ㄚ買多少錢？賴信安：一千元呢。
警察：10點，10點喔，10：38這通嘛ㄏㄡ？賴信安：嗯。
警察：弄好一點，10：38這通嘛ㄏㄡ？賴信安：嗯。」等語（見本院卷第60頁背面至第63頁背面，證人賴信安於警詢之證述具有證據能力，詳如前述）。
依證人賴信安警詢錄音經本院勘驗結果，堪認證人賴信安於警詢證述施用之毒品海洛因是向被告購買，被告使用的行動電話是0000000000號，於附表一編號4、5所示之時、地有向被告購買海洛因，於附表一編號5所示之時、地向被告購買1000元海洛因。
⒋證人賴信安於100年8月17日警詢時證稱：「（問：現警方提
示你100年聲監字第253號你於100年6月23日21時51分30秒、同日22時18分28秒，通話由0000000000行動電話撥打0000000000行動電話，上述如譯文表是否有交易成功？）就是我到了劉蔓伶 南光 家巷口旁，以1000元購買0.1公克，當場交易完成。」、「（問：現警方提示你100年聲監字第253號你於100年7月8日12時0分43秒及同日13時37分56秒2通話由0000000000行動電話撥打0000000000行動電話譯文）也是劉蔓伶南光家巷口旁，以1000元購買海洛因毒品0.1公克，交易毒品完成。」、「（問：現警方提示你100年聲監字第253號你於100年7月11日16時57分39秒及同日17時32分33秒2通話由0000000000行動電話撥打0000000000行動電話譯文）以電話連絡後，他告訴我不要給他弟弟看見，後於劉蔓伶南光家巷口旁，以500元購買海洛因毒品0.05公克，當場交易。」等語（見100年度他字第614號卷第170至172頁），足認證人賴信安於警詢時已明確證述其於附表一編號1至3所示之時、地，以附表一編號1至3所示之價格向被告購買海洛因之過程，，亦與如附表二所示通訊監察譯文購買毒品相約見面之過程相符。卷附賴信安100年8月17日警詢筆錄之錄音光碟經本院勘驗結果，關於證人賴信安於警詢證述其於附表一編號1至3所示之時、地向被告購買海洛因之情節，此部分之證述雖未能呈現於錄音光碟中（見本院卷第58至64頁勘驗筆錄），惟證人賴信安於102年12月25日本院審理時證稱：「（問：你在警詢製作筆錄時，警方是否有提示100年6月23日、100年7月8日、100年7月11日之通訊監察譯文給你看，問你有沒有向被告買海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁至172頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年6月23日21時51分30秒、22時18分28秒之通話是向被告買1000元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁至171頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年7月8日12時0分43秒、13時37分56秒之通話是向被告買1000元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第171頁〉）有。」、「（問：你在製作警詢筆錄時，有無說100年7月11日16時57分39秒、17時32分33秒之通話是向被告買500元的海洛因？〈提示100年他字第614號卷第171頁至172頁〉）有。」等語（見本院卷第93頁背面），依證人賴信安前揭證述，堪認證人賴信安於本院並不否認警詢筆錄之內容係依其陳述後記載，是警詢錄音光碟雖可能受限於員警錄音設備欠佳，或因疏未全程連續錄音，或因機械故障、操作不慎致部分聲音未留存，致無法順利將員警已詢問之內容全程錄音，並不影響賴信安警詢筆錄內容記載之真實性。
㈡被告販賣海洛因予賴信安之犯罪事實，有如附表二所示之通訊監察譯文資為補強證據：
⒈門號0000000000、0000000000號行動電話係證人賴信安申請
使用，有0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單附卷為憑（見100年度他字第614號卷第94、95頁），另門號0000000000號行動電話係被告所使用，亦經被告供述在卷（見100年度他字第614號卷第254頁、原審卷第40頁）。依臺灣苗栗地法院核發之100年聲監字第253號、100年聲監續字第270號通訊監察書（見100年度他字第614號卷第24至27頁）對被告所持有之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，可知被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人賴信安所使用之門號0000000000或0000000000號行動電話曾於附表二編號1至10所示之時間相互通聯，如附表二編號1至10通訊監察譯文所示之通話為被告與證人賴信安聯絡之通話內容（「Ａ」指被告，「Ｂ」指證人賴信安），業經證人賴信安於偵訊、原審及本院審理時證述屬實（見原審卷第88頁、第89頁背面至第90頁、本院卷第56頁背面、第89頁），並經被告供述在卷（見100年度他字第614號卷第254頁、原審卷第41頁），復有原審法院100年聲監字第253號、100年聲監續字第270號通訊監察書及監聽電話號碼附表（見100年度他字第614號卷第24至27頁）、如附表二所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見100年度他字第614號卷第175至177頁）。
⒉施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，固不得作為有罪判
決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。但所謂必要之證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，祇須與施用者之指證具有相當之關聯性，與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即足當之。觀諸被告及證人賴信安就如附表二所示通訊監察譯文對話內容非常簡略，雙方於電話中僅提及去看你家「小狗」、去看你家「大狗」、「大狗的毛弄漂亮一點」等詞及相約見面之時間、地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，其等之對話內容，依社會通念雖不足以辨別明白係聯絡毒品交易之事，然證人賴信安係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品海洛因者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，若非被告事先已經知悉證人賴信安來電以暗語「大狗、小狗」表示係指要購買海洛因之事，且已經與證人賴信安做好暗語之約定，按理被告應當開口詢問證人賴信安來電之目的、內容為何意後，再予回答，惟觀諸附表二編號1所示之通訊監察譯文，證人賴信安於晚上21時51分30秒打電話給被告說：「我去你家看大狗」，被告於電話中稱：「你那錢是 齊頭 的」，核與證人賴信安於警詢證稱：大狗代表購買1000元海洛因等情相符（按：
1000元依社會通念認為是齊頭的金額）；又觀諸附表二編號
3、9所示之通訊監察譯文，證人賴信安打電話給被告說：「我的朋友要看你的大狗」，被告並未詢問賴信安究竟有幾位朋友、賴信安那位友人要前來看大狗或為何賴信安的友人要前來看大狗，被告卻違反常情，逕行答覆證人賴信安，要證人賴信安出發前來相約見面，2人前後對答如流，未提出任何疑問，綜合其對話過程，渠等顯非為看狗而電話聯絡，顯然被告知悉證人賴信安打電話聯絡相約見面之目的。另觀諸附表二編號1至10所示之通訊監察譯文，證人賴信安打電話給被告時，於電話中僅稱要看大狗或小狗其中一種，證人賴信安未曾於電話中說要同時看大狗及小狗，顯與日常生活事理不合，證人賴信安於原審及本院證稱：打電話是藉詞追求被告，喜歡被告所飼養的犬隻，電話中稱大狗、小狗，是伊要去看被告所飼養的犬隻云云，與常情相違，自無法採取。⒊又販賣毒品乃屬重罪，依毒品交易實務上之經驗，交易毒品
雙方為避免被查緝及電話被監聽，固常以「女的」、「女生」、「四號」或「軟的」之暗語或代號代表海洛因，惟並不排除尚有其他暗語、代號，參諸證人賴信安於警詢中證稱：「（問：你與劉蔓伶購買幾次毒品？購買何種毒品？如何交易？代號為何？）好幾次了（正確時間我忘記了），每次都是買海洛因毒品。每次都以電話先聯絡以代號『大狗、小狗或大吐司、小吐司』後，再前往他住家附近巷口當面交易。」、「（問：你所說的『大狗、小狗或大吐司、小吐司』是何意思？）大狗是代表海洛因毒品1000元、小狗代表海洛因毒品500元，大吐司代表海洛因毒品1000元、小吐司代表海洛因毒品500元」等語（見100年度他字第614號卷第170頁），卷附賴信安100年8月17日警詢筆錄之錄音光碟經本院勘驗結果，關於證人賴信安於警詢證述向被告購買海洛因時，於電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表購買500元海洛因之情節，此部分之證述雖未能呈現於錄音光碟中（見本院卷第58至64頁勘驗筆錄），惟證人賴信安於102年12月25日本院審理時證稱：「（問：你在警詢中有無說大狗、大吐司是代表海洛因1000元、小狗、小吐司是代表海洛因500元？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）有。．．．」、「（問：你在警詢中有無說買海洛因之前先以代號聯絡，代號是大狗、大吐司、小狗、小吐司，再去向被告買海洛因？〈提示100年他字第614號卷第170頁〉）．．．做筆錄時我有這樣講，．
．．」等語（見本院卷第93頁），依證人賴信安前揭證述，堪認證人賴信安於本院並不否認其於警詢時確有證述向被告購買海洛因時，於電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表購買500元海洛因，是警詢錄音光碟雖可能受限於員警錄音設備欠佳，或因疏未全程連續錄音，或因機械故障、操作不慎致部分聲音未留存，致無法順利將員警已詢問之內容全程錄音，並不影響賴信安警詢筆錄內容記載之真實性。再參諸證人賴信安於100年7月21日21時15分04秒以其使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，被告於電話中稱：「你要還我錢嘿」，證人賴信安答稱：「是阿，順便大狗一個」（見100年度他字第614號卷第44頁通訊監察譯文），證人賴信安與被告於100年7月21日21時15分04秒電話聯絡後，於該日有無購得毒品海洛因，雖未經檢察官起訴無法查明，惟綜合100年7月21日21時15分04秒電話對話過程，證人賴信安於電話中稱：「順便大狗一個」，足認渠等顯非為看大狗而電話聯絡，顯係以「大狗」作為交易之暗語溝通，證人賴信安於警詢證述其與被告電話通話間所使用之「大狗」、「小狗」等字句即為毒品交易之暗語，自堪予採信。
⒋證人賴信安於100年8月17日經警方拘提到案後，於該日警詢
及偵訊時尚無與被告聯繫之機會或面對被告同庭在場之壓力，佐以證人賴信安於偵訊中到庭作證時，主動向檢察官陳稱：「報告長官，到時候，開庭的時候，我可以不跟她見面嗎？」等語（見本院卷第57頁勘驗筆錄），足認證人賴信安直接面對被告同庭在場、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人賴信安心理之壓力程度較高，證人賴信安於100年8月17日警詢及偵訊時因心理之壓力程度較低，處於較易為合於真實之陳述之狀態，是證人賴信安於100年8月17日警詢及偵訊時之證述應較具有可信性。證人賴信安於警詢證述向被告購買海洛因時，於電話中以「大狗、大吐司」之暗語代表購買1000元海洛因，以「小狗、小吐司」之暗語代表購買500元海洛因，足認證人賴信安之證詞與上開通訊監察內容之暗示相符，足以佐證證人賴信安上開於警詢及偵查中，有關聯絡方式（撥打被告所持有之門號0000000000號行動電話聯絡）、約定毒品交易種類、金額（附表一編號1、2、5所示時間電話聯絡時，以「大狗」暗指欲購買1000元的海洛因；附表一編號3、4所示時間電話聯絡時，以「小狗」暗指欲購買500元的海洛因）、約定交易地點（被告住處旁之巷口）、約定交易時間（電話中說「到了」）之證述內容與事實相符，益足以佐證證人賴信安上開證述之憑信性。是上揭通訊監察譯文內容中，雙方雖未明示購買毒品海洛因，顯係明知不法，憚於遭監聽錄音而故為隱諱，被告及證人賴信安自始至終不在電話中交談毒品之種類、數量，以保護販毒者免於遭受刑事查緝追訴，亦與經驗法則及論理法則無違，前揭行動電話通訊監察譯文與證人賴信安之證述有相當之關聯性，足以補強證人賴信安之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。是據上事證，足見證人賴信安證述曾於附表一編號1至5所示之時間，使用電話與被告持用之行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因，並由被告前往交易地點交付海洛因及收取價金之證述應屬真實可信。
⒌證人賴信安於偵訊及原審審理時證稱其有施用海洛因（見本
院卷第55頁背面至第56頁勘驗筆錄、原審卷第87頁背面、第89頁），本院審酌證人賴信安於100年8月17日經採檢尿液送鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，有苗栗縣警察局刑事警察大隊偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（見100年度他字第614號卷第187頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2011年9月1日尿液檢驗報告影本（見100年度偵字第4934號卷第171頁）、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制作業紀錄影本（見100年度偵字第4934號卷第175頁）在卷可資佐證，足徵證人賴信安確有施用海洛因而需購買海洛因之需求。況證人賴信安係同意依毒品減害戒癮計劃，至指定之治療機構接受戒癮治療，經臺灣苖栗地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1327號為緩起訴處分，證人賴信安並未曾因供述上手係被告乙情而獲有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用（見本院101年度上訴字第529號卷第65頁緩起訴處分書、本院卷第57、58頁勘驗筆錄、本院卷第70頁賴信安之臺灣高等法院被告前案紀錄表），故證人賴信安並無己身欲獲減輕刑責輕典而誣陷被告之動機。再證人賴信安與被告為認識一年多之朋友，並無任何怨隙或財務糾紛，不會陷害被告等情，業經證人賴信安於原審審理時證述明確（見原審卷第86頁背面、第87頁），被告亦於警詢及原審供稱：伊與賴信安是朋友，認識約1至2年，與賴信安沒有仇恨或金錢糾紛等語（見100年度他字第614號卷第257頁、原審卷第94頁背面、第95頁），被告復於原審供稱：「（問：據妳自己的感覺，賴信安有無可能因為追不到妳，所以故意講一些話來陷害妳？）應該不會。」等語（見原審卷第95頁），據上事證，衡情證人賴信安並無誣陷被告之動機或誘因，亦無杜撰虛偽之證詞虛構事實以陷害被告之理，且其證詞與上開通訊監察內容之暗示相符，況其於偵訊中到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，證人賴信安於警詢就其向被告購買海洛因之時間、地點、金額、交易過程等重要構成要件事項證述綦詳，於偵訊中亦證述有向被告購買5次海洛因，應非虛偽證述。本件既無證據顯示上開證人賴信安之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，且證人賴信安就被告販賣海洛因之犯行之基本事實陳述並無瑕疵，且有前揭事證可佐，核屬相符，上開證人賴信安之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人賴信安證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信。又證人賴信安於警詢中經員警提示多通通訊監察譯文，證人賴信安詳加比對卷內之通訊監察譯文後始證稱：於附表二編號1至10所示電話聯絡後有向被告購買海洛因，並完成交易等情（見100年度他字第614號卷第170至173頁、本院卷第60頁背面至第63頁背面），證人賴信安於偵訊亦證述自100年6月23日起至7月25日有向被告購買5次海洛因（見本院卷第56至57頁），經警方提示100年7月15日13時25分35秒之通訊監察譯文，賴信安於警詢否認該次通話之後有向被告買到海洛因（見本院卷第62頁背面至第63頁勘驗筆錄），足認證人賴信安並非一概指證「被監聽到的電話通聯皆是毒品交易的對話」，顯無隨意杜撰迎合提問或蓄意誣指被告可言。且臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問過程中亦向證人賴信安確認係向被告購買海洛因無訛（見本院卷第56至57頁勘驗筆錄），證人賴信安一再確認係向被告購買海洛因，並非向他人購買海洛因，故證人賴信安前開證述內容，經核與事證相符，自堪予採信。
㈢證人賴信安於原審及本院審理時雖否認有於附表一編號1至5
所示之時間、地點向被告購買海洛因，並翻易前詞改口證稱：伊雖認識被告，但不曾向被告購買海洛因，伊想追求被告，因為被告有飼養一隻雪納瑞及一隻紅貴賓，伊很喜歡被告飼養的狗，伊以看狗為藉口要追求被告，被告飼養的狗很喜歡吃吐司，伊所稱的大吐司、小吐司是要買給狗吃的，大吐司是指一整條的吐司，小吐司是指半條的吐司，伊施用的海洛因是在中苗麥當勞前向一位綽號阿強的人購買云云（見原審卷第86頁背面、第88頁及背面、第90頁至第91頁背面、本院卷第89頁背面、第93頁）。惟查：
⒈依卷附證人賴信安與被告之通聯紀錄觀之（見100年度偵字
第4934號卷第98至102頁），自100年6月23日起迄同年7月25日止，2人之間總計通聯紀錄有26通之多，惟證人賴信安僅於警詢中指出其中如附表二所示於100年6月23日21時51分30秒、同日22時18分28秒；100年7月8日12時00分43秒、同日13時37分56秒；100年7月11日16時57分39秒、同日17時32分33秒；100年7月17日11時32分42秒、同日12時04分56秒；100年7月25日10時38分12秒等各筆通聯後有交易毒品成功，且經警方提示100年7月15日13時25分35秒之通訊監察譯文，賴信安於警詢亦否認該次通話之後有向被告買到海洛因（見本院卷第62頁背面至第63頁勘驗筆錄），足認證人賴信安並非均全部指稱所有通聯紀錄均係有交易毒品之情節，足認證人賴信安係基於選擇確有向被告購得毒品之事實部分，始向警察指證，至於其於未購得毒品之通聯紀錄部分，則未為不實之指證。
⒉被告及證人賴信安於100年6、7月間均處於未婚狀態，固有
被告及證人賴信安之戶籍資料在卷可稽（見本院卷第41、42頁），證人賴信安於原審及本院審理時雖證稱：伊很喜歡被告飼養的狗，伊以看狗為藉口要追求被告云云，惟此與其於警詢及偵查中之證述不符，是否屬實，已有可疑。稽諸被告及證人賴信安於警詢、偵訊均未提及證人賴信安電話聯絡係相約前來探視被告飼養的犬隻，衡諸常情，販賣第一級毒品之行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告既為40餘歲智識健全之正常成年人，被告既知要就證人賴信安指訴其販賣毒品海洛因部分，以「看狗」為辯解，倘若其與證人賴信安確實係為「看狗」而相互電話聯絡，焉有不於警詢、偵訊提出「看狗」之辯解，以求澄清事實之可能。準此，證人賴信安於原審及本院證稱：伊很喜歡被告飼養的狗，伊以看狗為藉口要追求被告云云，被告於原審及本院始辯稱：賴信安喜歡伊飼養的狗，賴信安是要來看伊飼養的狗云云，足見被告與證人賴信安於原審及本院均變更所述且互核一致，堪認證人賴信安於原審及本院關於電話聯絡係要看狗之證言，顯係受被告影響所為之迴護之詞，自不足採信，無法據為有利於被告之認定。
⒊從證人賴信安警詢錄音光碟可讀取部分所顯示之內容，證人
賴信安於警詢結束前，經員警詢問：「以上所說有沒有實在？」賴信安答稱：「有。」嗣經員警再次詢問：「以上所說是否實在？」，賴信安答稱：「實在。」（見本院卷第63頁背面、第64頁勘驗筆錄），證人賴信安於100年8月17日警詢時，已於警詢筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處捺按指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽（見100年度他字第614號卷第168至174頁），經本院勘驗證人賴信安警詢筆錄經錄音部分，並未發現有利誘或脅迫等非法取供情事，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第58至64頁），且證人賴信安嗣於檢察官偵訊時並未抗辯於警詢時受到刑求，並稱警訊筆錄係照伊的意思記載等語（見本院卷第56頁背面勘驗筆錄），證人賴信安於101年1月5日原審審理時復證稱：「（問：當時檢察官在問你的時候，有無恐嚇、脅迫或利誘你說一定要這樣說，不然的話我就要把你押起來？）沒有，．．．」、「（問：檢察官那邊有還是沒有？）沒有。」等語（見原審卷第88頁），足認證人賴信安於警詢及偵訊中並未受有強暴、脅迫、誘導之情形，因此其於警詢及偵訊中所為之陳述具有任意性。稽諸證人賴信安於警詢及偵查中能明確交待毒品之來源，證人賴信安於警詢中並指出明確交易之地點，與通聯紀錄中所使用之「大狗」、「大吐司」均代表購買1千元海洛因；「小狗」、「小吐司」均代表購買5百元海洛因，然於原審及本院審理中卻僅泛稱，毒品來源係向綽號「阿強」拿的，但無法連絡「阿強」之人，「阿強」每1小時會到現場1次云云。如果證人賴信安確係向綽號「阿強」之人購買海洛因，「阿強」每1小時會到現場1次，證人賴信安何以不向警察人員告知上情，並直接偕同警察人員至現場守株待兔逮捕「阿強」即可獲邀減刑之寬典，反而要費心指證被告，且證人賴信安於原審經詰問後證稱：「（問：怎麼聯絡他？）他就是在中苗麥當勞前面，那有可以坐著聊天的地方，我都會在那邊等他，他一個鐘頭會從那邊經過一次。」、「（問：一個小時會來一次？）對。」、「（問：你這樣剛才跟律師還有檢察官回答說，阿強都1小時會去那邊1次？）是。」、「（問：1小時會來1次，這麼明顯可以抓到，你不指證，而要指證你要追求的小蔓劉蔓伶，這合理嗎？）不合理。」等語（見原審卷第89頁及背面、第90頁背面至第91頁），足認證人賴信安亦不否認上揭供述顯然不合情理。再證人賴信安於原審審理中亦證述，不會因為追不到被告就陷害被告販毒（見原審卷第90頁）。綜上以觀，足徵證人賴信安於原審及本院審理中所為上揭有利於被告之供述，顯係基於與被告之情誼，臨訟而為迴護被告之詞，且與事實不符，自不足採信。
㈣被告於原審準備程序雖辯稱：賴信安是伊以前男友的朋友，
伊男友現在已經入監，平常他都會有書信，伊男友有書信給賴信安，如果有來苗栗要多來看伊，賴信安只是來看伊云云（見原審卷第41頁），惟證人賴信安於原審審理時證稱：伊不認識被告的男朋友等語（見原審卷第87頁），足認被告此部分所辯核與證人賴信安於原審證述之內容不符。嗣被告於原審審理時聽聞證人賴信安之證詞後，始改口供稱：賴信安不認識伊前男友等語（見原審卷第95頁），被告對於其前男友有無轉託賴信安前來探望被告之情節，於原審所供前後不符，被告此部分所辯是否屬實，自有可疑，尚無從採信。
㈤按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，始得認為無販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告如附表一所示販賣之海洛因，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤之方式雖有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。且證人賴信安不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受對象賴信安間並無特別之親屬情誼，且證人賴信安證述其分別向被告購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表一所示之地點進行交易，被告對於販賣毒品海洛因之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意分別於如附表一編號1至5所示之地點交付毒品海洛因予對方之理，顯見被告分別販賣毒品海洛因予賴信安，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈥再按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，
法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告之選任辯護人雖於本院聲請由苗栗縣警察局苗栗分局派警員到被告住處，查明被告是否於94年及97年分別飼養雪納瑞及紅貴賓犬隻各1隻？被告至今是否尚在飼養該2隻小狗？及查明被告家中一樓狀況與證人賴信安在本院所繪製被告住處之現場圖是否一致？另聲請健成寵物店之老闆娘當場指認被告之飼養之2隻小狗，及調查證人賴信安於本案之後，是否仍然有施用毒品遭警方查獲的記錄（見本院卷第21頁及背面、第24頁背面、第99頁、第136頁及背面）。惟查，審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性者，始足當之。依證人賴信安之證述，其向被告購買海洛因之交易地點係在被告住處旁巷口，證人賴信安究竟有無到過被告之住處，與判斷被告有無販賣海洛因給賴信安之行為待證事實之有無，不具關連性，自不具調查必要性，是本院認並無委請員警到被告住處查看被告家中一樓狀況與證人賴信安在本院所繪製被告住處之現場圖是否一致之必要。又依證人賴信安之證述，其於電話中稱「大狗、小狗」，係與被告交易毒品海洛因之暗語，而據證人 溫芳瑜 （即健成寵物用品店之負責人）於警詢證稱：被告自94年11月25日起至100年2月25日有帶2隻小狗來伊經營之健成寵物用品店剪毛及洗澡等語（見本院卷第122頁），復有證人溫芳瑜提供之犬隻病歷記錄附卷可稽（見本院卷第126至127頁），而本院認定被告販賣海洛因予賴信安之日期為自100年6月23日起至同年7月25日止，被告自100年2月25日之後既無將其飼養之犬隻帶至健成寵物用品店美容、洗澡之資料，自無再予傳喚健成寵物用品店之負責人到庭指認被告所飼養之犬隻之必要，且被告至今是否尚在飼養雪納瑞及紅貴賓犬隻，與判斷被告有無販賣海洛因給賴信安之行為待證事實之有無，不具關連性，自不具調查必要性，是本院認並無委請員警到被告住處查看被告至今是否尚在飼養雪納瑞及紅貴賓犬隻之必要。另證人賴信安於100年7月25日本案最後一次向被告購買海洛因之後，究竟有無再向他人購買海洛因施用，與判斷被告有無為如附表一所示販賣海洛因予賴信安之行為待證事實之有無，不具關連性，自不具調查必要性，是本院認並無調查證人賴信安於本案之後是否仍然有施用毒品遭警方查獲的記錄之必要，附此敘明。
㈦據上所述，被告前揭所辯難予採信，本案事證明確，被告就如附表一所示販賣海洛因之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第
一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就如附表一編號1至5所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係分別為供販賣之用，則其各次持有海洛因之低度行為應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於附表一編號1至5所示之時間販賣海洛因之犯行，其各次販賣海洛因之時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告各次販賣海洛因之犯行，應予分論併罰，是被告就如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本案被告就如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，雖然被告對於如附表一所示之犯行並未坦承認罪，然考量被告各次販賣第一級毒品海洛因之數量不多，及販賣所得非多，僅為1千元或5百元，足見其僅係小額之買賣，並非販賣毒品之大、中盤商，就各次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較小，尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘各次犯行均科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其各次犯罪之情狀，依被告犯案情節觀之，認被告就附表一所示各次犯行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯各次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審法院就被告所犯附表一編號1至5所示販賣第一級毒品罪，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬有據。惟查，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是傳聞證據原則上既無證據能力，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述與嗣於審判中所為陳述不符時，如欲採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，才得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。卷附證人賴信安於警詢之審判外之陳述，被告之選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第42、93頁），原判決就所引賴信安在警詢關於「大狗、大吐司」代表海洛因1千元、「小狗、小吐司」代表海洛因5百元之陳述，並未於判決中具體說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證之理由，原判決採為被告犯罪論據之一，憑此認定被告有上揭販賣海洛因之犯行（見原判決第11頁），自有判決不備理由之違誤。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告就上開附表一編號1至5所示之罪提起上訴，否認有附表一編號1至5所示販賣海洛因之犯行，惟查，被告所辯均係推諉之詞，難予採信，已如前述，被告上訴意旨並非可採。被告上訴意旨雖未指摘原判決就被告販賣第一級毒品予賴信安5次部分有前揭疏誤，惟原判決關於被告販賣第一級毒品予賴信安5次部分（即原判決附表一編號二、五至八部分）既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品予賴信安5次部分（即原判決附表一編號二、五至八部分）均予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，不思以正途
賺取所需，竟販賣上述毒品海洛因予前揭所述之購毒者賴信安牟利，其鋌而走險意圖營利販賣第一級毒品海洛因，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌本案被告販賣之期間不長，所販賣毒品海洛因之對象人數僅1人、次數僅有5次、交易之數量、所得不多，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨審酌被告犯罪之動機、高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見其警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示之刑（含從刑）。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，附此敘明。
⒉又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次販賣第一級毒品之犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本案被告就前開被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑如主文第二項所示之刑。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要。
㈣行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，被告所犯前揭所示各罪分別經本院科處之罪刑，均係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，經比較新舊法之結果，對被告並無有利不利可言，是依一般法律適用原則，應適用裁判時刑法第50條規定，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查如附表一編號1至5所示被告販賣第一級毒品而收取之販毒價金，係被告販賣第一級毒品所得，為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限（最高法院98年度台上字第6120號判決參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第
5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決亦足資參照）。再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話雖係案外人吳０麗所申請（見100年度他字第614號卷第91頁通聯調閱查詢單），惟被告於原審供稱：0000000000門號行動電話及SIM卡是我的，忘記誰申請給我的，這是我以前男友使用的，因為他入監，所以我拿來使用。現在已經沒有用，丟掉了不需要還他了，算是我所有，手機廠牌忘記了等語（見原審卷第40至41頁），足認未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡），為被告所有供販賣附表一編號1至5所示之毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號1至5之販賣第一級毒品罪所示犯行所處罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯如附表一編號1至5之販賣第一級毒品犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之主刑及從刑，本院於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年3月5日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年3月5日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：劉蔓伶販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬──────┬─────┬───────────┬──────────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣數量及犯罪所得│科刑主文││號│對象│││（新台幣）│（含主刑、從刑）│├─┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│1│賴信安│100年6月23日│劉蔓伶位於│賴信安以0000000000及09│劉蔓伶販賣第一級毒品，處有期││││22時18分28秒│苗栗縣苗栗│00000000門號行動電話與│徒刑拾伍年肆月。未扣案販賣第││││電話聯絡之後│市新苗里4│劉蔓伶使用之0000000000│一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││數分鐘│ 鄰南光 8號│門號行動電話，於100年6│，如全部或一部不能沒收時，以│││││住處旁巷口│月23日21時51分30秒及同│其財產抵償之；未扣案不詳廠牌││││││日22時18分28秒聯絡後（│行動電話壹支（含0000000000門││││││如附表二編號1、2所示）│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││││，相約在左揭時、地，以│一部不能沒收時，追徵其價額。││││││1千元之代價，向劉蔓伶│││││││購得海洛因1小包（重約│││││││0.1公克）。││├─┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│2│賴信安│100年7月8日│劉蔓伶位於│賴信安以0000000000及09│劉蔓伶販賣第一級毒品，處有期││││13時37分56秒│苗栗縣苗栗│00000000門號行動電話與│徒刑拾伍年肆月。未扣案販賣第││││電話聯絡之後│市新苗里4│劉蔓伶使用之0000000000│一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││數分鐘│鄰南光8號│門號行動電話，於100年7│，如全部或一部不能沒收時，以│││││住處旁巷口│月8日12時00分43秒及同│其財產抵償之；未扣案不詳廠牌││││││日13時37分56秒聯絡後（│行動電話壹支（含0000000000門││││││如附表二編號3、4所示）│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││││，相約在左揭時、地，│一部不能沒收時，追徵其價額。││││││以1千元之代價，向劉蔓│││││││伶購得海洛因1小包（重│││││││約0.1公克）。││├─┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│3│賴信安│100年7月11日│劉蔓伶位於│賴信安以0000000000門號│劉蔓伶販賣第一級毒品，處有期││││17時32分33秒│苗栗縣苗栗│行動電話與劉蔓伶使用之│徒刑拾伍年貳月。未扣案販賣第││││電話聯絡之後│市新苗里4│0000000000門號行動電話│一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││數分鐘│鄰南光8號│，於100年7月11日16時57│，如全部或一部不能沒收時，以│││││住處旁巷口│分39秒及同日17時32分33│其財產抵償之；未扣案不詳廠牌││││││秒聯絡後（如附表二編號│行動電話壹支（含0000000000門││││││5、6所示），相約在左揭│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││││時、地，以5百元之代價│一部不能沒收時，追徵其價額。││││││，向劉蔓伶購得海洛因1│││││││小包（重約0.05公克）。││├─┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│4│賴信安│100年7月17日│劉蔓伶位於│賴信安以0000000000門號│劉蔓伶販賣第一級毒品，處有期││││12時04分56秒│苗栗縣苗栗│行動電話與劉蔓伶使用之│徒刑拾伍年貳月。未扣案販賣第││││電話聯絡之後│市新苗里4│0000000000門號行動電話│一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││數分鐘│鄰南光8號│，於100年7月17日11時32│，如全部或一部不能沒收時，以│││││住處旁巷口│分42秒及同日12時04分56│其財產抵償之；未扣案不詳廠牌││││││秒聯絡後（如附表二編號│行動電話壹支（含0000000000門││││││7、8所示），相約在左揭│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││││時、地，以5百元之代價│一部不能沒收時，追徵其價額。││││││，向劉蔓伶購得海洛因1│││││││小包（重約0.05公克）。││├─┼───┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│5│賴信安│100年7月25日│劉蔓伶位於│賴信安使用0000000000門│劉蔓伶販賣第一級毒品，處有期││││10時38分12秒│苗栗縣苗栗│號行動電話與劉蔓伶使用│徒刑拾伍年肆月。未扣案販賣第││││電話聯絡之後│市新苗里4│0000000000門號行動電話│一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││數分鐘│鄰南光8號│，於100年7月25日10時35│，如全部或一部不能沒收時，以│││││住處旁巷口│分08秒及同日10時38分12│其財產抵償之；未扣案不詳廠牌││││││秒聯絡後（如附表二編號│行動電話壹支（含0000000000門││││││9、10所示），相約在左│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││││揭時、地，以1千元之代│一部不能沒收時，追徵其價額。││││││價，向劉蔓伶購得海洛因│││││││1小包（重約0.1公克）。││└─┴───┴──────┴─────┴───────────┴──────────────┘附表二：通訊監察譯文（見100年度他字第614號卷第175至177頁
）┌─┬─────┬─────┬────┬─────────────────┐│編│監察號碼│非監察號碼│通話日期│譯文主要內容││號│（Ａ）│（Ｂ）│││├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│1│0000000000│0000000000│100年6月│Ｂ：我去你家看大狗。│││劉蔓伶│賴信安│23日21時│Ａ：你順便幫我帶香菸、你有零錢嗎？│││││51分30秒│Ｂ：沒有。││││││Ａ：你那錢是齊頭的。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│2│0000000000│0000000000│100年6月│Ｂ：到了。│││劉蔓伶│賴信安│23日22時││││││18分28秒││├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│3│0000000000│0000000000│100年7月│Ｂ：我朋友要看你的大狗。│││劉蔓伶│賴信安│8日12時0│Ａ：甚麼時候。│││││分43秒│Ｂ：現在。││││││Ａ：你現在在那裡。││││││Ｂ：三義阿。││││││Ａ：好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│4│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│8日13時│Ｂ：到了啦。│││││37分56秒│Ａ：很久ㄋ。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│5│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│11日16時│Ｂ：我現在過去看你家小狗。│││││57分39秒│Ａ：你在那裡。││││││Ｂ：我在三義。││││││Ａ：你開車嗎、來的時候要看、我弟弟││││││長的怎樣你知道嗎？││││││Ｂ：好啦。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│6│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│11日17時│Ｂ：下來阿。│││││32分33秒│Ａ：我在上廁所2分鐘。││││││Ｂ：好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│7│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│17日11時│Ｂ：喂我等一下過去看你的小狗喔。│││││32分42秒│Ａ：什麼。││││││Ｂ：等一下過去看你的小狗啦。││││││Ａ：喔好。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│8│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│17日12時│Ｂ：到了。│││││04分56秒│Ａ：（電話掛斷）。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│9│0000000000│0000000000│100年7月│Ａ：喂。│││劉蔓伶│賴信安│25日10時│Ｂ：喂我的朋友要看你的大狗喔。│││││35分08秒│Ａ：什麼時候。││││││Ｂ：等一下。││││││Ａ：你在那裡？││││││Ｂ：我在三義ㄚ、可是我要50元加油喔││││││。││││││Ａ：又要這樣喔，又要把他拆開來，你││││││要50元的你來我拿給你，那個不要││││││拆。││││││Ｂ：喔…好，要弄漂亮一點。││││││Ａ：那你什麼時候過來。││││││Ｂ：在過30分鐘左右。││││││Ａ：喔。│├─┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│10│0000000000│0000000000│100年7月│Ｂ：喂那「大狗」的毛弄漂亮一點喔。│││劉蔓伶│賴信安│25日10時│Ａ：喔…好啦。│││││38分12秒││└─┴─────┴─────┴────┴─────────────────┘