裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第224號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第224號上訴人即被告 鍾啓華 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易緝字第59號，中華民國108年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵緝字第237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾啓華與 李安華 （從母姓，原名： 李玉屏 ，所涉竊盜案件，已經原審以106年度原簡字第123號判決拘役40日確定且執行完畢）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國105年9月22日凌晨3時2分許，前往屏東縣○○鎮○○路○○號透天厝李安華堂姐 鍾玉蕙 經營之「潘家檳榔攤」，李安華持鑰匙開啟該透天厝之鐵捲門後，進入屋內，鍾啓華隨後躲在透天厝門口檳榔攤桌子之下方把風，由李安華徒手竊取鍾玉蕙所有新臺幣（下同）3000元及香菸1包得手後逃逸。 嗣鍾玉蕙 發覺上開財物失竊，報警處理，因而循線查悉上情。
二、案經鍾玉蕙訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告鍾啓華（下稱被告）於原審審理時，均明示同意有證據能力（見易332號卷第41頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當時與李安華是
男女朋友，感情還可以，沒有糾紛或吵架，當日我們身上都沒有錢，而我受李安華之託，載她去她姐姐（堂姐）鍾玉蕙經營的檳榔攤，並不知道李安華進去檳榔攤要做什麼，我因當時是通緝犯，才躲在桌子底下，我隔天向鍾玉蕙表示要扛下全責的意思，是願意賠償鍾玉蕙的損失云云。
㈡經查：
1.被告與李安華於105年9月22日凌晨3時2分許，前往告訴人鍾玉蕙（下稱告訴人）在屏東縣○○鎮○○路○○號透天厝經營之「潘家檳榔攤」，由李安華持鑰匙開啟鐵捲門進入屋內，被告躲在透天厝門口檳榔攤桌子之下方等候，並於翌日向告訴人表示要扛下全責等情，業據被告分別於原審及本院上訴狀自承在卷（見易322號卷第40頁；易緝59卷第66、95頁；本院卷第7頁反面），核與證人即原審共同被告李安華於偵查中證稱：我與被告在105年9月22日凌晨3時2分有到屏東縣○○鎮○○路○○號之檳榔攤，被告給我一把小支的鑰匙，我插入鐵捲門的孔洞開啟後入內行竊，當時被告知道我要進入行竊等語（見偵293卷第49至50頁）、於原審審理時證稱：被告知道檳榔攤是我姐姐經營的，也知道當時檳榔攤沒有住人，所以提議過去行竊，並給我一把小支的鑰匙開啟鐵捲門，由我進入檳榔攤內行竊，共竊得現金3000元及香菸1包等語（見易322號卷第118至121頁），及証人鍾玉蕙証稱：光春路62號是我承租的2樓透天厝，「潘家檳榔攤」是我經營的，我看到監視器畫面，就知道是我堂妹李安華（按：更名前為李玉屏）跟她男友（按：即被告）來行竊的，我之前有請李安華代班，把鑰匙交給她開門，但因她上班不固定，所以我有請她把鑰匙還給我，但她遲至（105年9月）20日才把鑰匙還給我，我當時就懷疑她有沒有偷偷拷貝鑰匙等語（見警卷第6至7頁），大致相符，並有監視器翻拍照片可佐（見警卷第9至12頁、易緝59號卷第109頁），故此部分事實，應堪認定。
2.按「我國刑事訴訟以發現真實為目的，對於證據之種類並未設有限制，被告之自白得為證據者，並非專以審判上之自白為限，審判外之自白，亦不以筆錄為唯一之證明方法，故被告於犯罪後對人透露犯罪行為之語，仍不失為審判外自白，苟與事實相符，非不得採為證據。」（最高法院87年度台上字第2822號判決意旨參照）。
⑴證人鍾玉蕙於原審審理時證稱：被告在案發後隔日有到我經
營的檳榔攤來，我請他叫李安華出面，被告說他要扛起責任，他會全權負責，不用聯繫李安華等語（見易緝59號卷第87至88頁）。
⑵證人即案發當時之檳榔攤員工 王文伶 於原審審理時亦證稱：
我不認識被告，也無怨隙，案發後，我在檳榔攤工作時，見過被告來談判，沒有特別注意他們談判的細節，只有聽到被告承認有參與竊盜的行為，並承諾要承擔一切，叫鍾玉蕙不要找李安華出面等語（見易緝59號卷第91至92頁）。⑶本件被告於審判外向告訴人自白本件竊盜犯行，在旁之証人
王文伶亦在旁親聞，又2人就其等與被告見面談話內容，於原審踐行交互詰問之法定調查程序，具結後証述，以擔保其証述確屬真實（並有檳榔攤之監視器擷取畫面可佐，如上述）。再衡以證人王文伶僅是檳榔攤員工，與被告並不認識，亦無怨隙，於原審審理中復經具結擔保其證言之憑信性，其實無甘冒偽證罪之風險，虛編不實事項而為不利被告証述之必要，且被告亦對於證人王文伶證述之內容表示沒有意見（見易緝59號卷第92頁），故證人鍾玉蕙及王文伶上開證述，應可採信。
3.再觀之監視器畫面翻拍照片，被告於李安華進入檳榔攤內後，隨即屈身躲藏於門口旁之檳榔攤桌子底下，有監視器翻拍照片在卷可證（見易緝59卷第105至107頁）。又被告於10
5年間，因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，送執行後未到案，經臺灣屏東地方檢察署於10
6年2月14日發布通緝，有被告前案紀錄表可參（見本院卷第18頁反面）。被告於本件案發時，尚未被通緝，則其於李安華進入屋內行竊期間，躲藏於屋外檳榔攤桌子下方之目的，即係在場把風，以避免被他人發覺，應堪認定。
㈢綜上所述，被告所辯，核非可採。本件被告罪證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為係犯法320條第1項竊盜罪。其與李安華就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以101年度易字第871號判
處有期徒刑4月確定，於102年9月26日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第16頁）。是被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之竊盜罪，依刑法第47條第1項規定，應屬累犯。然依108年2月22日公佈之司法院釋字第
775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。查，本件被告犯竊盜罪，犯後否認犯行，且其曾因毒品案件，經法院判決有罪確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第16頁），足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑（原審未及審酌，應予補充）。
三、上訴之論斷原審認被告罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第28條、第41條第1項前段、第47條第1項（原審論結欄漏列），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告正值青壯，擁有工作能力，竟不思以正當方法賺取財物，為貪圖私利，竊取他人財物，足見其法治觀念實屬淡薄，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安非輕，所為實有不該。又被告有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（累犯部分無重複評價）可參，可認其素行非佳，兼衡其始終否認犯行之犯後態度，難認有悔意，復考量其並未出手行竊，僅係在旁把風，於本件竊案居於較次要之地位，其可責性較低，暨考量其犯罪動機、目的及自稱國中畢業、入監前從事板模工、月收入4萬元之生活經濟狀況（見易緝59號卷第95頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。並敘明未扣案之現金3000元及香菸1包，乃李安華至告訴人經營之檳榔攤內所竊得之物，據李安華供承在卷（見易322號卷第25頁反面），並經原審於李安華所犯本案竊盜犯行中認定為其犯罪所得而宣告沒收，亦無證據證明被告有具體取得上開利得，自不予宣告沒收。至李安華於本案犯行中所持以行使之鑰匙1支，因無證據證明該鑰匙現仍存在且為被告所有，且亦非違禁物，故不併予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年5月30日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。