裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第310號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第310號上訴人即被告 李冠霖 選任辯護人 黃光宇 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第1167號，中華民國108年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第3254號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李冠霖前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以93年度毒聲字第321號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以93年度毒偵字第964號為不起訴處分確定。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第二級毒品案件，經屏東地院以96年度簡字第301號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月，於96年9月17日執行完畢。
詎其仍為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月10
日下午2時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡其於施用前揭甲基安非他命完畢後不久，又基於施用第一級
毒品海洛因之犯意，在前揭住處，以將海洛因置入注射針筒（未扣案）加水液化後施打之方式，施用海洛因1次。
二、嗣警方因另案調查 羅振川 涉嫌販賣毒品案件時，對羅振川執行通訊監察，獲悉李冠霖有向羅振川購買毒品海洛因、甲基安非他命施用之嫌疑，遂持屏東地院所核發之搜索票，於10
7年10月12日上午6時30分許，至李冠霖前揭住處執行搜索，並徵得李冠霖之同意後，對其採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命及嗎啡（施用海洛因之代謝物）陽性反應，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告李冠霖（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之証據：㈠上開犯罪事實，業經被告李冠霖於原審及本院審理時坦承不
諱（見訴1167號卷第69頁；本院卷第31、56頁反面、85頁反面），其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡（施用海洛因之代謝物）陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見警卷第23頁），復有偵查報告、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代碼編號：屏社皮00000000號）可佐（見警卷第5、25、27頁），足認被告之自白與事實相符，堪做為認定其有罪之証據。又被告於93年間因施用第一、二級毒品案件，經屏東地院裁定觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品犯行，經同院以96年度簡字第301號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月，於96年9月17日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院17頁正、反面）。
故本件被告犯行與毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之要件不合，自應依同條例第10條之規定處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款、第1款規定之第二級、第一級毒品。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪。其施用毒品前持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告之行為，不符合刑法第62條前段自首之要件：
1.辯護人辯稱：本件被告之行為，應有刑法第62條前段自首規定之適用云云。經查，屏東分局偵辦訴外人羅振川涉嫌販賣毒品案件時，曾向屏東地院聲請通訊監察書，於通訊監察期間，獲悉被告有向羅振川購買毒品之情，乃於107年10月9日向屏東地院聲請搜索票，其搜索票聲請書所附之偵查報告記載被告等8人有向羅振川購買海洛因、甲基安非他命之事實（見聲搜908號卷第14頁），迨取得搜索票後，於同年月11日對被告之前開住處實施搜索，雖未扣得任何毒品或施用器具，有屏東分局搜索票聲請書暨所附偵查報告、屏東地院
107年度聲搜字第908號搜索票、屏東分局108年4月16日屏警分偵字第10830993400號函及所附職務報告、監察譯文表、羅振川筆錄可參（見聲搜908號卷第1至15頁；本院卷第60至75頁），但警方於對被告住處執行搜索之前，已合理懷疑有被告施用海洛因及甲基安非他命之情，已堪認定。
2.依屏東分局社皮派出所員警 李銘芳 所製作之「查獲施用毒品案件報告表」（下稱報告表，見警卷第29頁）所載，其對被告施用毒品犯行，雖於該報告表第一、二級毒品欄勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」之選項，然証人李銘芳於本院審理時証稱：「（問：你在社皮派出所，被告住家是內埔分局管轄，為何你會到被告 萬巒 住家搜索？）當時是屏東分局偵查隊聲請搜索票，請我們社皮所配合執行。」、「（問：你們是否因為有偵辦羅振川販賣毒品案件，才聲請搜索票、監聽票搜索被告住家？）詳細部分要請偵查佐說明，這部分我不清楚。」、「（問：《提示聲搜卷搜索票》當時搜索票是偵查佐 劉騰崴 聲請的，不是你聲請？）是。（閱覽後回答）」、「（問：你是否知道當時偵查隊已經有在偵辦羅振川販賣毒品案件？）不知道。」、「（問：所以你沒有看過偵查隊聲請搜索票筆錄及監聽譯文？）譯文是到派出所偵查佐製作筆錄時看到。」、「（問：當時你是偵查佐提供給你時，你在製作筆錄時才知道？）是。」、「（問：根據屏東縣政府警察局屏東分局搜索票聲請書，受搜索人有李冠霖，偵查報告中根據監聽作研判被告有向羅振川購買毒品，有交易成功，你在警車內問被告時，你是否知道這件事？）當時不知道。」、「（問：所以你當時不知道被告有購買毒品情形？）不知道。」、「（問：當時你不知道被告是羅振川的藥腳？）是。」、「（問：你當時根據你問他，他跟你講，符合自首，但你不知道是否符合自首要件？）當時我是根據我跟他的對話符合自首，但是否真的符合自首要件，我不確定。」（見本院卷第82頁正、反面）等語，可知証人李銘芳於屏東分局員警對被告住處執行搜索前，係該分局所轄社皮派出所員警，於屏東分局員警搜索被告住處時，配合分局執行，其不知該分局員警於搜索被告住處前，已對羅振川聲請通訊監察，並得悉被告係羅振川之藥腳，而合理懷疑被告已有施用海洛因及甲基安非他命之事實，應堪認定。故被告雖主動向李銘芳表示有施用海洛因及甲基安非他命之事實，李銘芳亦根據被告之陳述，於製作報告表當時，勾選被告施用第一、二級毒品，符合自首要件，但李銘芳所製作之該報告表，既與屏東分局員警於案發前已合理懷疑被告有施用第一、二級毒品犯行之情形不合，故該報告表自不得作為認定本件被告施用第一、二級毒品犯行，合於自首要件之有利依據。
三、上訴之論斷：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、第51條第5款規定，並審酌被告漠視法令之禁制，施用甲基安非他命及海洛因，及其對於社會善良風氣產生不良影響，所為均實有不該，惟其於審理時已坦承犯行，犯後態度尚無不佳，並避免司法資源之耗費，且其施用甲基安非他命及海洛因係戕害其自己健康，並未侵害他人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、高職畢業之智識程度（見警卷第41頁）、現為低收入戶之家庭狀況（見訴1167號卷第57頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、6月，並定應執行有期徒刑8月，及就宣告刑與應執行刑均諭知易科罰金之折算標準。並敘明不予宣告緩刑之理由。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，定應執行刑亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：被告合於自首規定，請從輕量刑，並聲
請宣告緩刑云云。然被告所為，不符合自首要件，已如上述，故其此部分主張，為不可採。又毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，係量處最低度刑；而同條例第10條第2項施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，原審就被告施用第二級毒品犯行，亦僅量處被告有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，也屬於低度刑之範疇；而原審就被告所犯2罪，所定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，復屬於原法院對被告所處之宣告刑後，再予以適度減輕其應執行刑，並無過重之情，故被告此部分之主張，亦不可採。又被告除有前開93年及96年間之施用毒品前案紀錄外，於98年、10
0年間，又因犯施用毒品罪經法院判刑並執行完畢，且於本件所犯施用第一、二級毒品罪嫌，經屏東地檢署107年11月
9日分案偵查前，尚另因施用第一、二級毒品罪嫌，經同署於107年10月18日分案偵查起訴，並經原審判處應執行有期徒刑10月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第19頁），故本件不宜宣告緩刑，所請亦非可採。則原判決判處被告應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月30日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。