裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第259號上訴人即被告 陳聖輝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1264號，中華民國108年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本件被告陳聖輝所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：被告遭逮捕後，於採驗尿液前，向員警坦承犯行，應有自首減刑規定之適用，又原審量刑過重等語。
四、惟查：㈠被告就本案犯行並無自首規定之適用
①⑴按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判
者，得減輕其刑」。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度台上字第1368號判決亦同此旨）：又⑵犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性（最高法院104年度台上字第1935號判決意旨參照）；⑶準此，前揭刑法第62條前段規定之自首，所指對於「未發覺之罪」向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，係以行為人所自承之犯罪與所受裁判之犯罪，二者間具有犯罪同一性而言，而在施用毒品之犯罪類型，施用時間具有同一性識別之重要性。
②⑴高雄市政府警察局前鎮分局固以108年3月29日高市警前分
偵字第10870681500號函覆本院稱「經查陳聖輝製作筆錄及採尿前，本分局草衙所員警不知悉陳聖輝有施用毒品」等詞，並附員警職務報告在卷（見本院卷第36頁至第37頁），然被告於製作筆錄（107年5月7日）或採尿前（107年5月6日）所自承之施用毒品時間係「107年4月底（正確日期時間我忘了）」等詞；⑵然而，檢察官起訴被告本案施用毒品係107年5月5日22時許之同時施用第一、二級毒品犯行，參以本院職務上所知毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2-4天、嗎啡為2-4天、安非他命為1-4天、甲基安非他命為1-5天之情，被告所自承之107年4月底與檢察官所起訴之107年5月5日，二者間就施用毒品之時間而言，已難認具同一性。⑶又被告係於107年9月17日承辦檢察官知悉其濫用藥物檢驗報告（採驗時間為107年5月7日8時53分）後，始向承辦檢察官坦承本件施用毒品之時間為107年5月5日，有107年9月17日訊問筆錄（見偵卷第21頁）在卷可稽，益徵其前所自承之107年4月底施用毒品之犯罪，與檢察官嗣已發覺之施用毒品犯罪，並不具犯罪同一性。⑷檢察官起訴被告本案施用毒品之犯行，既與被告前所自承之犯罪不具同一性，而檢察官就被告本案犯行於被告坦承前，已藉由尿液檢驗報告而發覺，是被告坦承犯行之行為，為自白，而非自首，上訴主張有刑法第62條前段規定適用，尚有未合。
㈡原審判決量刑並無失當
①按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審
理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
②被告一行為犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒
品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪，該罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，原審業已考量被告已有數次施用毒品前科，猶未能徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，所為自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其前科素行、本件係將第一、二級毒品合併施用、惡性較單純施用第一級毒品為大之犯罪之手段、情節、所生危害，自 陳高中 肆業，之前從事中鋼外包商，月收入約新臺幣3萬多元，需負擔小孩（5歲）之生活費之智識程度、生活狀況、前因施用毒品所受刑度等一切具體情狀，量處有期徒刑11月，已屬從輕度量刑，亦即原審已依刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑尚非失當，被告以上開理由指摘原審決不當，核屬其因本案犯行所應承擔之不利，尚難以其所述之家庭狀況而能更減其受刑罰矯正之需要，是上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月30日
書記官戴志穎附件臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審訴字第1264號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳聖輝男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○巷○號（現於法務部矯正署高雄監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3147號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳聖輝施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、陳聖輝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月5日22時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於翌日20時許，因另案為警於高雄市○○區○○路某處緝獲，復採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：被告陳聖輝所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第41頁、第66頁、第68頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼I-107183）、臺灣檢驗科技股份有限公司107年5月17日、報告編號KH/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I-107183）各1份（見警卷第6頁、第10頁）在卷為憑，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。
（二）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度少調字第1082號、第1449號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月19日執行完畢釋放；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以88年度易字第4517號判決判處有期徒刑4月確定之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其再犯本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，即無不合。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例2項施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。另被告雖辯稱其在通緝查獲時已向偵辦員警承認犯行，認符合自首規定云云，惟本件被告係於
107年9月17日承辦檢察官知悉其濫用藥物檢驗報告（採驗時間為107年5月7日8時53分）後，始向承辦檢察官坦承本件施用毒品之時間為107年5月5日，有107年9月17日訊問筆錄（見偵卷第21頁）在卷可稽，其雖於警詢時自陳有於107年4月底施用第一級毒品海洛因，惟此部分與本案無涉，自難認有自首之適用，併此敘明。
（二）刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有數次施用毒品前科，猶未能徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，所為自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其前科素行、本件係將第一、二級毒品合併施用、惡性較單純施用第一級毒品為大之犯罪之手段、情節、所生危害，自陳高中肆業，之前從事中鋼外包商，月收入約新臺幣3萬多元，離婚，需負擔小孩（5歲）之生活費之智識程度、生活狀況、前因施用毒品所受刑度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國108年1月4日
刑事第五庭法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月4日
書記官洪光耀附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。