裁判字號：最高法院90年台上字第3398號刑事判決
裁判日期：民國90年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十年度台上字第三三九八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月七日第二審判決（八十九年度上訴字第二二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四五○四號、八十九年度毒偵字第四四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品，處有期徒刑八年，另維持第一審論處上訴人轉讓第二級毒品，處有期徒刑七月之判決，駁回上訴人此部分之上訴，並定其應執行刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認販賣第一級毒品所持辯解，係推卸刑責之詞，不足採取；從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則或理由不備之違法情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決於理由欄二－㈥，既謂上訴人無償轉讓「第二級毒品」予 高敏修 ，又謂轉讓「第一級毒品」（原判決正本第八頁第四、五行），致理由相互矛盾。㈡原判決於理由欄未具體說明憑何證據證明上訴人本件交易有營利之目的，有理由不備之違法，事實上本件係上訴人無償提供一包海洛因予 吳志強 。㈢證人吳志強前後供述矛盾，共同被告高敏修不利之供述亦有瑕疵，原判決採取該二人之供述，為論處上訴人罪刑之唯一依據，違背證據法則，且本件警方並未查扣任何販毒之贓款等語。惟查：原判決於事實欄及理由欄均記載上訴人係無償轉讓安非他命一包予高敏修，原判決就此部分亦依毒品危害防制條例第八條第二項論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑，原判決正本第八頁第四、五行：「轉讓第一級毒品」，應係「轉讓第二級毒品」之筆誤，由原法院裁定更正即可，此項誤寫，並不影響判決本旨，不得據為適法之第三審上訴理由（上訴意旨㈠），又原判決於事實欄載稱上訴人本件販賣第一級毒品部分，係與高敏修共同基於意圖營利之犯意聯絡而為本件販賣第一級毒品犯行，於理由欄說明：「吳志強與甲○○、高敏修並非十分熟識之朋友，且海洛因代價昂貴，刑責又重，政府查緝甚嚴，則甲○○、高敏修豈可能無償轉讓該包海洛因予不甚熟識之吳志強，被告有營利之意圖甚明」；上引原判決就上訴人販賣第一級毒品部分主觀上有意圖營利犯意所為說明，尚不違背經驗法則，且販賣第一級毒品，祇須主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之事實即足構成，至實際上是否已經獲利，則非所問，又此部分上訴人於原審辯稱僅係無償轉讓予吳志強云云，原判決已於理由欄詳敍不採取之理由，上訴意旨㈡再執為第三審上訴理由，難認適法。至證人吳志強及原審同案被告高敏修於警訊及偵審中之供述，原判決亦已詳敍取捨之理由，且原判決非僅以該二人之供述作為本件論科之唯一證據，上訴意旨㈢就原審採證認事之適法職權行使，單純再為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題。又本件上訴人販賣第一級毒品所得之新台幣（下同）六千元，雖未扣案，原判決於理由欄二－㈢已說明警方查獲上訴人時，未查扣該六千元之原因（原判決正本第五頁），警方當時雖因一時疏忽而漏未查扣該六千元，並不影響原判決此部分之認定事實，亦不得據為適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月七日