裁判字號：最高法院90年台上字第3400號刑事判決
裁判日期：民國90年06月01日
裁判案由：殺人等
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四○○號
上訴人甲○○上訴人右輔佐人 林芸澐 上訴人乙○○
丙○○丁○○右一人選任辯護人 洪三財 律師右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（八十九年度上重更㈠字第二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
林芸澐之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○為 林銀樹 、 曾玉甘 之子，因學業、品行表現不盡理想，時遭林銀樹、曾玉甘責罰打罵，心中怨恨不已，時生殺害父母之意，並將此念頭告知上訴人丁○○、乙○○、丙○○及江○○、卓○○等人。嗣於民國八十七年六、七月間及同年九月間，丁○○、丙○○先後搬入甲○○住處居住，因三人只知嬉鬧玩樂，為林銀樹、曾玉甘所不喜，偶於丁○○、丙○○面前訓斥責打甲○○，甲○○遂覺顏面盡失，益加怨恨難平，隱忍積恨日深，殺害其父母之意思益形堅定；於八十七年中秋節前夕（即國曆十月三或四日間），林銀樹又因故在丁○○、丙○○面前責罵甲○○，甲○○忿憤難忍，即堅定殺害其父母之決意，於八十七年十月三、四日間，在其家中將意圖殺害其父母之事告知丁○○、乙○○、丙○○、江○○、卓○○（後二人，由少年法庭另案處理）等人，並告以殺害後可得遺產、白包、保險金等財物，日後可一同至臺北市租屋共住，丁○○等五人聞後，自認彼此頗有義氣，均同意共同殺害甲○○之父母。其後六人一同或由其中數人，在甲○○家中或桃園縣○○鄉○○路○○○號ㄉㄨㄞㄉㄨㄞ開の店之泡沫紅茶店或乙○○之桃園縣○○鄉○○○路○○○號住處等地，多次共同謀議殺害林銀樹夫婦，乙○○提議以安眠藥劑泡茶供林銀樹夫婦飲用，使 伊等 昏迷；卓○○則提議注射藥劑使伊等死亡，再移入林銀樹所有但平日交由甲○○使用之車號00－0000號自小客車內推下山去，製造意外車禍死亡；甲○○則提議用刀砍殺，製造成強盜殺人之假象，議定後，因卓○○係護理科畢業且於醫院擔任護士工作，乃推由卓○○伺機自所任職之醫院竊取安眠藥劑及ＫＣＬ注射劑等藥物及針筒，嗣卓○○即基於與其他五名共犯共同意圖為自己不法所有之犯意，利用其任職桃園縣敏盛綜合醫院大園分院（下稱敏盛大園分院）之便，乘人不注意之際，自八十七年十月七日起至八日間，接續自該醫院竊取均具安眠、鎮靜作用之ＡＴＩＶＡＮ（藍色）、ＦＭ２（白色）藥丸共約五十顆以上及輸注速度過快、或靜脈注射未稀釋，或被注射者有腎功能損傷或鐮狀細胞性貧血時，會發生致死性高血鉀之ＫＣＬ（氯化鉀）藥劑二瓶及針筒二支（含針頭二支）。其中一部分ＡＴＩＶＡＮ、ＦＭ２，由卓○○於八十七年十月七、八日間交予甲○○、乙○○，由甲○○攜回其林口鄉住處藏放，並由丙○○、丁○○先試吃些許，以觀察其效。八十七年十月九日上午七時二十四分，卓○○於敏盛大園分院下班後，復攜帶其餘藥劑及針筒，與甲○○、丁○○、丙○○、乙○○約聚在乙○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號之住處，共商殺害林銀樹夫婦之計畫。當日下午同赴甲○○家中玩樂時，卓○○並將其餘之藥劑及針筒交付予甲○○。翌（十）日上午，江○○至乙○○住處與甲○○等人會合，旋相約至桃園縣大園鄉附近海邊遊玩，傍晚再同往甲○○住處，林銀樹、曾玉甘夫婦則於當天晚上外出幫人外燴辦桌，未在家中。十日下午六時許，六人又在甲○○房內共同討論當晚下手殺害林銀樹夫婦之事，甲○○並囑卓○○將攜來之ＡＴＩＶＡＮ、ＦＭ２磨成粉狀，預供摻入茶內迷昏林銀樹夫婦之用，並推由卓○○趁其父母昏睡時施打ＫＣＬ。謀定後，甲○○、丁○○在客廳玩牌、看電視等候林銀樹夫婦返家，其餘四人則在甲○○二樓房內玩牌、看電視。迨至同日晚九時三十分許，林銀樹夫妻自外返家，見甲○○、丁○○在家中一樓客廳玩牌、看電視，即當面申斥其平日不思上進，林銀樹並掌摑甲○○，丁○○見狀甚窘，乃先上二樓找卓○○等四人閒談。甲○○受其父責打，內心氣憤不已，即按事先計劃，上樓取出研磨成粉末之ＡＴＩＶＡＮ及ＦＭ２等安眠藥混雜摻入茶水內沖泡，並端下樓交其父母飲用，冀使其父母能因藥效昏迷，再予殺害。惟沖泡茶水因摻入ＡＴＩＶＡＮ及ＦＭ２等安眠藥後，呈藍色，甲○○淺嚐一口，恐其父母懷疑，即將之交由丁○○倒掉。同時決定改採持刀殺害之計劃，並與丁○○分派丙○○等四名女生須各自持刀一支，於其與丁○○砍殺父母不死之情形下，由四名女生輪替接力予以補砍殺害。談妥後，六人即在甲○○房間內玩牌、看電視，等候林銀樹夫婦上樓入睡。俟林銀樹夫婦於當天晚十一時就寢後，甲○○獨自一人先後二次由林銀樹夫婦房間之衛浴室門潛入，探視其父母是否熟睡，第三次則與丁○○共同潛入，確定林銀樹夫婦已熟睡後，於十月十一日上午一時三十分許，甲○○即下樓自一樓飯廳其父放置外燴工具之箱子內，取出林銀樹所有之二把菜刀，返回二樓叫出丁○○，並將一把菜刀交予丁○○，約定一人砍殺一個；二人即自二樓甲○○父母房間隔鄰相通之浴室，進入林銀樹夫婦房內。卓○○、丙○○、乙○○三人則依計畫先至樓下廚房，丙○○找得水果刀一支，乙○○及卓○○則各持菜刀一支，擬於甲○○、丁○○二人砍殺林銀樹夫婦不死時，接力予以殺害。甲○○進入父母房內，逕自走至床邊，持菜刀朝睡在外側之父林銀樹頸部砍下，林銀樹大叫，睡於內側之曾玉甘聞聲驚醒坐起，甲○○順手揮刀朝其母曾玉甘頭部接續砍去，三人隨即糾纏一起，曾玉甘不斷喊稱：「阿弟，不要這樣。」，林銀樹則喊稱：「我是你爸爸。」，曾玉甘、林銀樹見甲○○並無停止砍殺之意，曾玉甘先自房門衝出下樓，甲○○隨即追砍其母而出，林銀樹則抱著羊毛毯自浴室衝下樓。卓○○、丙○○、乙○○三人在樓下突聞有人從樓梯奔滾而下，打鬥聲、哀嚎聲不絕於耳，頓時驚恐畏懼，即將手中兇刀丟下，丙○○、乙○○相抱躲至一樓廚房，再趁隙從廚房後門跑至車庫；卓○○則躲入一樓浴室。江○○原在二樓甲○○房內，聽見砍殺哀叫聲後，即於不詳處所尋得林銀樹夫婦所有之一支菜刀，準備接力砍殺林銀樹夫婦，惟因該菜刀刀柄脫落，走出甲○○房間後又見滿地鮮血與現場砍殺慘狀，驚懼退回甲○○房內，呆坐於床上。甲○○追殺其母至一樓樓下客廳，即持刀朝其母頭部、身體接續揮砍多刀，將其母砍倒在客廳地上；隨後見其父亦逃下樓至樓梯口時，即拿起客廳內之木椅，丟向其父，其父則以羊毛毯抵擋，甲○○即持刀在飯廳門口旁之鞋櫃前接續揮砍其父頭部、身體，丁○○則追趕下樓至樓梯口；甲○○見其母曾玉甘欲掙扎爬起打開大門，乃轉身至客廳追砍其母，並對丁○○稱：「我父親交給你了」；此時倒於鞋櫃旁之林銀樹爬起，丁○○即以右腳踢林銀樹之肩部，使其倒下，隨即林銀樹又爬起，自丁○○身後勒住其頸部，丁○○喊救命，甲○○聞聲跑來將其父拉開，推倒在飯廳內之飯桌旁，並再揮刀接續砍殺其父，一面對丁○○稱：「我母親交給你了」。丁○○被拉開後，適見曾玉甘又爬起坐立在客廳地上，乃持菜刀將電話線砍斷，並持菜刀砍殺曾玉甘頸部三刀及用腳踢曾玉甘，以確定是否死亡。而甲○○砍殺其父後走至飯廳，回頭見其父林銀樹又掙扎爬起走向飯廳側門，甲○○再上前持地上酒瓶擊打其父，林銀樹掙扎將飯廳側門打開，惟終因失血過多不支，半身倒在門檻外，手上手錶、戒指亦因而掉落在門外地上，甲○○見狀，恐人發現，即抬其手部、丁○○抬腳部，二人合力將林銀樹抬入屋內。此時林銀樹未死亡，甲○○又接續持刀砍殺。事後猶恐父母未死，復承上開殺人犯意，指示甫自浴室出來之卓○○上樓拿取竊自敏盛大園分院之上開針筒及ＫＣＬ氯化鉀注射液，以便對其父母施以注射 俾加速渠 等死亡；卓○○受命上樓至甲○○房內取出針筒一支並抽取未經稀釋之ＫＣＬ氯化鉀注射藥液於針筒內，下樓後，因見砍殺慘狀不敢注射，遂交付甲○○，甲○○即對林銀樹胸口、曾玉甘右腋下各約注射ＫＣＬ氯化鉀藥液半針。而原在房內之江○○隨卓○○之後下樓，見樓下滿地血跡慘狀，隨手持菜刀一支，至曾玉甘身邊察看是否斷氣，並從廚房側門跑出屋外。林銀樹、曾玉甘因遭甲○○及丁○○持菜刀接續不斷追砍，致林銀樹頭頸及軀幹受有五十處多發性割砍創併左側頸部靜脈斷離及十處防禦性割創等外傷，曾玉甘頭部及體部受有三十九處之砍創，兩側肢體受有十二處之防禦性砍創併左前臂尺骨骨折等外傷，均因而出血性休克，至八十七年十月十一日上午二時三十分許死亡。甲○○等六人殺人後，為湮滅證據，甲○○即指示站在屋外之江○○、丙○○、乙○○清洗濺出飯廳側門外之血跡，江○○等三人乃共同以林銀樹家中之水管、刷
子、掃把在飯廳側門外，清洗地面血跡。接著甲○○等六人又商議藉酒精膏、瓦斯放火湮滅犯罪証據，復共同基於放火燒燬現供人使用之甲○○住宅（該住處尚有甲○○同父異母之姊林芸澐不定時返回省親居住使用，且留有專用房間）及焚燬損壞林銀樹、曾玉甘二人之屍體滅跡之犯意聯絡，由甲○○取出其父辦外燴用瓶裝酒精膏，分予丁○○、乙○○、江○○、卓○○、丙○○等人，指示渠等潑灑於屋內。惟甲○○又令丙○○收拾東西，丙○○乃將酒精膏交予他人，上樓整理收拾物品。丁○○、乙○○、江○○、卓○○等四人，則共同將酒精膏潑灑在一樓客廳、飯廳，並沿樓梯潑灑至二樓；甲○○復自屋外搬進二桶瓦斯，將一桶交由丁○○，指示搬至二樓客廳中央放置，打開瓦斯；自己則將另一桶放置一樓客廳中央，隨即將瓦斯開關打開，並沿瓦斯桶灑酒精膏至廚房。嗣甲○○上樓見丁○○雖將瓦斯桶搬上二樓，但尚未打開，乃自行將二樓之瓦斯打開，並令丁○○再沿瓦斯桶灑酒精膏至其父母房間。甲○○又為籌得逃亡所需費用，復另與丁○○基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡（丙○○、乙○○、江○○、卓○○等人，查無此部分竊盜之犯意聯絡），推由丁○○利用至樓上潑灑酒精膏之時，赴林銀樹房間內，自林銀樹換下之褲子褲袋內竊得現金新台幣（下同）二萬餘元，並在曾玉甘皮包內竊得二萬餘元及數件金飾，得手後交予甲○○（甲○○、丁○○此部分竊盜犯行，業經上訴審分別判處有期徒刑一年確定）。至同日上午三時許，卓○○、丙○○、乙○○分別將菜刀、水管、鞋子、血衣褲、針筒等物搬上林銀樹所有供甲○○使用之車號00－0000號自小客車後行李箱內，甲○○駕車搭載丁○○等人離去時，即指示丁○○從廚房側門點燃酒精膏，放火燒燬其現供人使用之住宅，丁○○以打火機點燃酒精膏後，即上車由甲○○駕車搭載其等離去。駛離數分鐘後，因未聞見起火燃爆，又迴車駛返察看，發現尚未引燃，六人共同承前開放火滅跡之犯意，由丁○○接續以報紙插入酒精膏罐引燃，自飯廳側門丟入屋內，未見是否確實引燃即倉促上車，甲○○旋駕車搭載眾人離去。惟該酒精膏罐最終仍未引燃，致其放火燒屋燬屍滅跡之行為未果而不遂等情，因將第一審判決關於甲○○、丁○○殺人及乙○○、丙○○部分撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯關係，分別從一重論處甲○○殺直系血親尊親屬罪刑（處死刑，褫奪公權終身）；丁○○、 劉玊薰 、丙○○共同殺人罪刑（丁○○處有期徒刑十五年，褫奪公權十年。乙○○、丙○○各處有期徒刑十年，褫奪公權八年），固非無見。
惟查：（一）刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。原判決固以：「證人即承辦之警員 陳銘元 證稱：『我們鑑識組的人去現場從外觀上研判應是家庭糾紛，我們看了現場之後就懷疑是甲○○等人。隔天早上，他們回到現場，甲○○當時告訴我們說他是看到新聞報導，知道他父母被人殺死才回來看，有四人一起回來，我們起先懷疑甲○○他們涉案，等他們回來後我們便帶他們到派出所訊問他們，訊問後，他們便承認，因為當時現場很亂，我們研判涉案人很多，但已鎖定是甲○○他們等人」，說明於上訴人等（除林芸澐外，下同）自白犯罪前，警方已依現場跡証鎖定上訴人等為犯罪嫌疑人，上訴人等不合乎自首要件。惟據卷內臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄及通訊監察書之記載觀之，本件案發後，檢察官僅指示警方追查甲○○、丁○○之行踪及以甲○○為電訊監察之對象（見相驗卷第六頁、第十五頁），而警方於八十七年十月十一日、十二日甫至命案現場採擷跡證，於同年月十三日、十五日始分別送請鑑定（見偵查卷第九九至一○四頁、第一審卷第二宗第四七頁至六四頁），足認檢警於案發之初並未鎖定丙○○為兇案追查對象，於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、江○○、卓○○接受警方訊問時，命案現場跡證則仍在鑑識中。再證人 林忠義 （即當時之台北縣警察局刑警隊副隊長）復證稱：「當初是丙○○第一個承認有謀議殺人」（見第一審卷第三宗第三二頁），而觀諸丙○○警訊筆錄內有關製作時間之記載（八十七年十月十二日十時四十五分），亦係如此。則在丙○○於警局供認犯罪之前，警方是否已鎖定 賴女 為命案追查之目標﹖是否有確切之根據而得合理懷疑丙○○涉案﹖抑或係警員僅因賴女與追查對象甲○○、丁○○一同返回甲○○住處，以致主觀上單純懷疑丙○○涉案﹖事涉丙○○於警訊中供認犯罪，應否成立自首，自應詳予究明，原審就此未詳加調查、審認，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）共同正犯在犯意聯絡範圍內，始對其他共同正犯實施之行為，共負其責。依原判決事實認定，丙○○、江○○似未參與本件殺人犯罪構成要件行為之實施，於事前謀議殺害林銀樹夫妻時，則係由乙○○提議以安眠藥劑泡茶供林銀樹夫婦飲用，使伊等昏迷；卓○○提議注射藥劑使伊等死亡，再移入林銀樹所有但平日交由甲○○使用之車號00－0000號自小客車內推下山去，製造意外車禍死亡；甲○○提議用刀砍殺，製造成強盜殺人之假象。並因卓○○係護理科畢業且於醫院擔任護士工作，乃推由卓○○伺機自所任職之醫院竊取安眠藥劑及ＫＣＬ注射劑等藥物及針筒備用。則丙○○在警局供稱：「我只知甲○○在案發前常開玩笑，說要殺他父、母親」、「我們四個女孩有出言制止並問他們（指甲○○、丁○○）為何持菜刀， 阿岳 說要殺他父母，我們四個女孩告訴他二人說不要這樣」、「我們雖然事先知情，但無法阻止他們行兇」，如若屬實，則丙○○、江○○究係如何參與本件犯罪之謀議﹖是否有積極參與謀議之行為，抑或祇是於甲○○等人提議時，消極的未加反對﹖如是後者，此消極的不反對能否與積極參與犯罪之謀議同視﹖攸關丙○○應否與甲○○、丁○○、乙○○等人共負殺人罪責及江○○是否為本件殺人犯罪之共犯，自應查證明白。（三）第二審審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。依起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人等（除林芸澐外）與少年卓○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意，利用卓○○任職敏盛大園分院之便，自該醫院竊取具安眠、鎮靜作用之ＡＴＩＶＡＮ（藍色）、ＦＭ２（白色）藥丸共約五十顆以上及ＫＣＬ（氯化鉀）藥劑二瓶、針筒二支（含針頭二支）等事實，並未列入起訴書犯罪事實內，原判決認此部分與已經起訴且認應構成犯罪之殺人部分，有裁判上一罪關係，故而依審判不可分原則併予審理（此部分竊盗犯行，原判決認與已確定之竊盗部分，無連續犯關係）。惟據原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，就甲○○、丁○○、丙○○、乙○○上開共同竊盜之犯罪事實，僅詢以：「向卓○○取得 卓女 竊自敏盛醫院不詳數目之『ＡＴＩＶＡＮ（藍色）』、『ＦＭ２（白色）』，以備日後殺害父母之用」（見原審卷第二八○頁），就彼等共同竊盜之犯罪事實竟未加調查、訊問，俾其等得就此為詳細之陳述，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（四）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定甲○○、丁○○、乙○○、丙○○與江○○、卓○○係事先預謀殺害林銀樹夫妻，乃依憑其六人於警訊中之供述（見原判決第十五頁第四行至第十七頁第十行），惟綜觀甲○○等六人之警局供述，渠等就何時起意共同謀議殺害林銀樹夫妻、最初係幾人參與謀議、甲○○因何動機弒殺父、母、乙○○係提議以針劑注射使林銀樹夫妻昏迷後製造假車禍取渠等性命、抑或直接注射針劑殺害林銀樹夫妻等事，所為之供述，並非一致，原判決就甲○○等人相互歧異之供述，未加取捨或說明究以何人、何部分之供述與事實相符，即將該等互見歧異之供述，俱採為認定事實之基礎，致其理由說明，相互齟齬。再甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、江○○等人就其在偵查中之供述是否出於自由意志，分別供稱：「我在檢察官偵訊時，在檢方的候審室曾遭刑求毆打」、「在之前的幾次開庭，我也不敢講，我怕講了回去被打（甲○○部分，見第一審卷第二宗第一四六頁、第三宗第十一頁）、「在檢方候審室時，我被用木棍打了五下」、「我與甲○○被法警用手銬、腳鐐銬在鐵籠上，而且我與甲○○也有被毆打，我看到甲○○手銬都斷了」（丁○○部分，見第一審卷第二宗第一四七頁、第一四八頁）、「在檢方候審室時，我有被罰站在很高的地方，手舉高，我有看到甲○○他們被吊在籠子上」（丙○○部分，見同上卷第一四七頁）、「在檢察官偵訊前，在候審室我有被罰站，另外有被某種東西打」（乙○○部分，見同上卷第一四七頁）、「在移送到地檢署時，法警有叫我手高高掛著，站在石椅子上，三個女生一人被打一下，是用報紙包著棍子打，還有法警不准我們休息，也不准上廁所，在第一次偵訊筆錄，有部分是不實在的，因為當時我很害怕」（江○○部分，見同上卷第一五○頁背面），原判決就甲○○等人上開遭刑求致不敢據實陳述之辯解，未予審認、說明，即逕採納渠等在偵查中之供述作為論罪科刑之基礎，自屬理由不備。又原判決依憑甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及江○○、卓○○等人之供述，認定：「甲○○事後猶恐父母未死，復承上開殺人犯意，指示甫自浴室出來之卓○○上樓拿取上開竊自敏盛大園分院之上開針筒及ＫＣＬ氯化鉀注射液，以便對其父母施以注射俾加速渠等死亡；卓○○受命上樓至甲○○房內取出針筒一支並抽取未經稀釋之ＫＣＬ氯化鉀注射藥液於針筒內，下樓後，因見砍殺慘狀不敢注射，遂交付甲○○，甲○○即對林銀樹胸口、曾玉甘右腋下各約注射ＫＣＬ氯化鉀藥液半針」，惟依卷附臺灣板橋地方法院檢察署驗斷書及法務部法醫研究所鑑定書之記載，林銀樹胸口、曾玉甘右腋下，並無針孔，體內亦未檢出安非他命、嗎啡、鎮靜安眠藥、一氧化碳及一般毒藥反應（見相驗卷第四一頁、第五二頁），丁○○、乙○○、丙○○等人之選任辯護人乃執此質疑甲○○等人前開供述，與事實不符，原判決就此未予調查、說明，有未盡調查能事及理由不備之違法。（五）刑法第二十五條第一項之未遂犯，係指已著手於犯罪之實行因障礙而不遂者而言。同法第二十七條之中止未遂犯，則係指已著手於犯罪構成要件之行為，而因己意中止犯罪或防止其結果之發生者而言。依原判決確認之事實，下手點火燒燬林銀樹夫妻及其女林芸澐住宅之人僅係丁○○。甲○○、乙○○、丙○○、江○○、卓○○等人則或係基於共同犯罪之意思，交付酒精膏予他人，或係在該住宅內參與潑灑酒精膏以便縱火之行為。原判決並依憑丁○○之供述，認定丁○○，甲○○、乙○○、丙○○等人有放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行。惟丁○○於第一審法院供稱：「甲○○叫我搬了一桶瓦斯到二樓，之後我與甲○○就在樓上灑酒精膏，我們下樓後，我看到樓下已擺有一桶瓦斯，之後甲○○叫我點酒精膏，我做了一個假動作就跑出門外」、「我看到卓○○、乙○○、甲○○，丙○○之後也跟著出來了，接著甲○○就叫我搬瓦斯桶，我與林有吵架，林說要引爆，我說要其自己引爆，等一下引爆彈到我自己，不是倒霉嗎？林罵我，之後我有把瓦斯桶搬到二樓的客廳擺，之後我要下樓時，甲○○拿了一瓶酒精膏要我去灑，我說你自己不會去灑，林罵我不灑等一下你就知道了，我就從瓦斯桶旁走到林父母房間，再走到甲○○房間沿路灑，我是亂灑，甲○○要我開瓦斯桶，我說我不敢，林就自己上去開了，我下樓時樓下也有一桶瓦斯，之後我就出去了，甲○○叫我點火，林拿了打火機給我，我用打火機點，點燃後我一腳踩熄，我跑去說已經點燃，趕快跑」、「第一次我有點火，但我有把火踩熄」、「第二次折回來再去點火時，我拿一個報紙塞進去點燃，火跑出來，我把火按熄，再丟進去」（見原審卷第一宗第二四頁、第二八四頁、二八五頁、第三宗第十九頁），如若無誤，似意指其根本未遂行點火引燃之行為或其點火後即主動踩熄火苖，則丁○○是否因己意中止放火燒燬前開現供人使用住宅之犯行，關乎其縱火行為，究係中止未遂、抑或障礙未遂，自應詳加查證根究明白。以上，或係甲○○、丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回，併予敍明。
二、上訴駁回部分：按刑事上訴，除被告之法定代理人、配偶、原審之代理人或辯護人，得為被告之利益上訴及檢察官對於自訴案件，得獨立上訴外，以受判決之當事人為限，此觀諸刑事訴訟法第三百四十四條至同法第三百四十七條之規定甚明，茲查上訴人林芸澐係被告甲○○之姊，有戶卡片影本在卷可按（見相驗卷第十二頁），既非受判決之當事人，亦非前開得為被告之利益提起上訴之人，則林芸澐於本院以甲○○輔佐人名義，為甲○○之利益提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月七日
Ａ