裁判字號：最高法院90年台上字第3395號刑事判決
裁判日期：民國90年06月01日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十年度台上字第三三九五號
上訴人甲○○選任辯護人 廖學興 律師右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第一七二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○是宜蘭縣五結鄉鄉長，明知依建築法第六十八條規定：「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施，如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。」、「前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修護」，因而台灣省建築管理規則於第三十二條明定：「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫樁等公共設施或公有建築物修護，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面鋪設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣，清除一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照」，依建築法或台灣省建築管理規則規定旨意，均以建築物起造人或承造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損壞部分修護，始得申請使用執照，尚無承造人須認捐新設公共設施或繳交新設公共設施代金之規定。民國八十三年間，宜蘭縣羅東鎮境內各新建工地破壞公共設施及影響環境衛生情形嚴重，羅東鎮公所乃於八十三年四月十一日宜蘭縣政府縣務會議時提案，請求宜蘭縣政府於核發使用執照前，先會同鎮公所派員勘查簽章後，再予核發，經該次縣務會議議決結果，以：「宜蘭縣政府建設局以往核發使用執照時，均依台灣省建築管理規則第三十二條規定執行，但各鄉、鎮公所既反應未能嚴格執行，往後核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查」。嗣宜蘭縣政府更於八十三年六月二日，以八三府建管字第五九五九二號函令各鄉、鎮公所：「自八十三年六月十五日以後，為簡化使用執照審查流程，制作『公共設施查驗證明書』格式，委由各當地公所查驗，建築物承造人於申請使用執照時，應將合格之查驗證明書一併檢附，以憑核照」，詎上訴人竟未經五結鄉鄉民代表會決議，不理會宜蘭縣政府八十三年六月十六日以八三府建管字第六四一七三號函轉知台灣省政府函示：「台北縣汐止鎮鎮長 廖學廣 辦理發給『無損害公共設施證明』時，接受建商捐款，非屬法定稅捐或規費，不但易生弊端且無法令依據，請依權責揭止具報」，並要求各公所於核發「公共設施查驗證明」時，不得有同樣情形發生，禁止向建築物承造人收取新設公共設施代金等不應徵收之入款之旨意，於八十三年九月六日，擴張前揭法令及宜蘭縣政府委託核發「公共設施查驗證明書」之權責，基於概括之犯意，親筆諭令五結鄉公所承辦人稱：「自即日起，建築商向本所申請建築物使用執照（應是核發『公共設施查驗證明書』之誤）時，建築房屋四戶至十戶，應設垃圾子車一部，十一戶至二十戶應設二部，並依此類推；設路燈盞數，則以現場勘查實際須要決定；」，使五結鄉公所承辦人 簡茂增 、 呂春榮 、 蔡德田 等，自八十三年九月間起，於辦理建築物承造人申請「公共設施查驗證明」時，不得不依上訴人之命令，要求建築物承造人繳交垃圾子車及所需路燈盞數之代金等不應徵收之入款（建築物承造人如自行購置垃圾子車、路燈後，代金退回）後，始發給「公共設施查驗證明」，麃以向縣政府申請使用執照；各建築物承造人為趕辦使用執照，不得已均先繳交代金，僅少部分於自行購置後，始領回代金。八十四年三月八日，宜蘭縣政府再以八四府建管字第○一九一七○號函副知：「三星鄉公所於核發使用執照時須設置公共設施設備乙案，應依建築法辦理」，否定鄉鎮公所向建築物承造人要求增設公共設施合法性，但上訴人仍未停止向建築物承造人徵收垃圾子車、路燈之代金等入款，迄八十五年九月九日止，共向建築物承造人 賴燦煌 等收取垃圾子車、路燈公共設施代金新台幣四百一十二萬九千三百元等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續公務員對於其他入款，明知不應徵收而徵收，處有期徒刑一年二月；固非無見。
惟查：㈠原判決於理由欄說明：「被告向建築物承造人徵收垃圾子車等代金是否規費或公益捐，容有疑義」，然於理由欄又謂：「被告無權以規費或公益捐方式，向建築物承造人徵收垃圾子車等代金甚明」；致理由相互矛盾，自屬違誤。㈡原判決於理由欄一－㈥載稱：「證人即五結鄉農會總幹事 李林欽 證以：『我們農會改建是倉庫，且我們本來有垃圾桶，所以不設垃圾子車，五結鄉公所沒有要我們設垃圾子車，不知其原因』，證人 李春長 證稱：『房子是自己蓋的，不知為何不用繳代金』，證人 方永連 、 方太郎 亦為如是證言；參證以觀，被告在其所屬承辦人均表示徵收垃圾子車、路燈代金無規定無法執行之情形，獨排眾議，下手諭以示負全責，其明知上開入款之徵收，法所不許，竟執意為之，其違法徵收之犯意，殊其灼然」；然上引證人李林欽、李春長、方永連、方太郎等均未供稱上訴人有明知並故意徵收垃圾子車、路燈代金等情事，何以得依上引證人之供述而推斷上訴人明知垃圾子車、路燈代金依法不得徵收，竟執意違法徵收﹖原判決未說明其論斷之理由，殊有理由不備之違法。㈢原判決於理由欄載稱：「上開款項之徵收，該公所全部承辦人均一致拒收，被告乃親自下手諭，以示自己負責」；惟就五結鄉公所內全部承辦人均一致拒收本件垃圾子車、路燈代金部分，原判決未說明所憑證據及認定之理由；又上訴人一再以不知宜蘭縣政府有函示不得徵收代金情事置辯，證人 錢世強 於原審調查時亦供稱：縣政府要公所不要收代金之公文我看到後因分層負責關係，未給鄉長看，祇有重要性公文，才給鄉長看，廖學廣案判決書未送到我處，因是例行性公文由業務單位決定是否例行性公文」，原判決於理由欄說明：「上開縣政府禁止收代金之公文，牽涉被告上開手諭是否明知而違法之認定」（原判決正本第十二頁），上引證人錢世強之供述，何以與事實不符而不足採﹖原判決未予論敍其取捨之理由，僅謂該證人係上訴人之秘書，關係較該鄉公所其他職員密切，證言信用已堪虞云云，自違證據法則，且原判決未說明憑何證據證明上訴人「明知」縣政府有禁止收取代金之函示，於理由欄竟謂：「被告視上級函示於無物，事後以不知情而卸責，殊甚灼然」及「被告於八十三年九月間開始徵收款項前，已接獲宜蘭縣政府制止同樣行為之函示，竟仍擅自徵收，足見其明知不應徵收而徵收」，遽處上訴人罪刑，尚嫌率斷。㈣刑法第一百二十九條第一項之公務員非法徵收租稅罪，係以公務員明知不應徵收之租稅或其他入款，對無繳納義務之人民徵收；所稱租稅或其他入款，係指中央或地方之法定稅收及租稅以外與租稅性質相同之公經濟收入而言，其徵收之目的，在於供作國家統治行為或行政行為運作之資源。證人蔡德田於法務部調查局宜蘭縣調查站調查時供稱：「我負責全鄉垃圾清運業務並負責查驗公共設施之垃圾子車項目，在五結鄉境內建造房屋之起造人，於建築物完工，向五結鄉公所申請使用執照或公共設施查驗證明時，需由鄉公所查驗有無設置垃圾子車、路燈等公共設施，我負責查驗垃圾子車項目，聲請公共設施查驗證明時，應繳交設置垃圾子車之代金，俟起造人自購垃圾子車並送鄉公所查驗合格後，可退還代金」（偵查卷第十八頁反面、第十九頁正反面）；如果無訛，上訴人收取之款項若屬代金，建築物起造人繳交代金後，若自行購置垃圾子車或路燈，尚可請求退款，是否與一般租稅徵收後，可自由運用情形不同﹖該收取之代金，是否屬擔保或代辦之性質﹖是否屬上訴人之行政裁量權範圍﹖此與上訴人被訴之罪名能否成立至有關係，原判決未審認論敍，遽為科刑之判決，自屬違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決不另諭知無罪部分基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月七日