裁判字號：最高法院90年台上字第3401號刑事判決
裁判日期：民國90年06月01日
裁判案由：違反懲治盜匪條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四○一號
上訴人甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年三月二十八日第二審判決（九十年度上重訴字第五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院關於強劫而強制性交部分不當之科刑判決，依刑法第五十九條減輕其刑後，改判論處上訴人甲○○強劫而強制性交（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年六月，褫奪公權十年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被害人○○（真實姓名詳卷）從未指稱曾遭上訴人持槍抵住，亦未供稱其已不能抗拒，則其取交新臺幣（下同）五百元予上訴人，最多祇是因主觀上害怕上訴人傷害，不敢抗拒之故，此情節顯與強盜罪之要件不合。（二）被害人在上訴人租住處曾於上午一時十二分五十秒、上午一時三十四分二一秒、上午一時五十四分二十一秒，撥打0000000000號行動電話與友人聊天，其時間計九秒、一一四秒、二三二秒，此有和信電訊股份有限公司通聯記錄乙份可資佐證，則被害人在上訴人租住處既能不受拘束的自由與友人電話聊天，其行動自由是否已遭上訴人剝奪或已陷於不能抗拒之程度，不無可疑，原判決援引懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定，論處上訴人罪刑，有適用法則不當之違法。又被害人從未供述曾在上訴人租住處先後三次撥打行動電話與友人聊天之事，則其何以隱瞞上開事實﹖曾否與電話聊天之友人提及遭上訴人強劫之事﹖其聊天之內容如何﹖均待釐清，原判決未依上訴人之聲請命被害人與上訴人對質，於理由內又未說明不命對質之理由，有理由不備及未盡調查能事之違法。（三）盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項著有明文，依此規定，不問行為人是否將盜匪所得財物花費完畢或因其他原因致使該財物不存在，均應依法為發還被害人之諭知，原判決既論處上訴人強劫而強制性交罪刑，對上訴人盜匪所得之五百元，竟以：「盜匪所得之五百元，除有四百元已花費完畢外，餘一百元已交還被害人」，說明不併將上訴人盜匪所得之五百元宣告發還予被害人，顯有不適用法則之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人在警訊中供認：「她（指被害人）就在管理室對面，我即跟她打招呼，便帶她到我租處，進入裡面後，『○○』便向我要拿三千元，我告訴她很抱歉，我沒有錢，我連一個朋友都沒有了，肚子很餓，我告訴她我只有這個（指手槍、子彈）看她要不要，我不是惡意，只希望叫『○○』來能借我一點錢吃飯，然後她聽了，說她沒有富有，但是家中有錢，便從皮包內拿出一千元，算五張一百元給我」、被害人在警訊、偵查及第一審法院審理時之指訴及證人林○輝之證言等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之強劫而強制性交既遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、未盡調查能事、採證認事違背證據法則及理由不備等違背法令之情形。至於原審雖未依上訴人之聲請命被害人與之對質，然命被害人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，自非得據為提起第三審上訴之適法理由。再者被害人於偵查及第一審法院審理中已先後多次到庭作證（見偵查卷第五八頁背面、第五九頁、第一審卷第二宗第二頁至第五頁、第六三頁至第六五頁、第一一○頁、第一二七頁），原審於審判期日復以朗讀並告以要旨之方式，就被害人之作證筆錄加以調查，並命上訴人為辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條規定，自不得謂原審就此項證據未予調查。至原審對上訴人聲請傳喚被害人到庭，雖未以裁定駁回，或於判決理由內說明無傳喚之必要，致其踐行之訴訟程序，不無微疵。惟被害人就其被害之經過，既已多次到庭作證，原判決理由內復列舉理由說明被害人雖曾在上訴人租住處撥打及接聽電話，但不足為有利於上訴人之認定（見原判決第五頁第十四行至第六頁第八行），則原審就被害人筆錄，依法踐行調查程序後，採納作為判決之基礎，自未違法。是原判決就同一待證事實未更命被害人到庭作證，於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執上述訴訟程序之瑕疵為合法上訴第三審之理由。上訴意旨（二）指摘原判決適用法則不當、未盡調查能事及理由不備各節，自非適法之第三審上訴理由。次查強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由已足。至於被害人實際上有無抗拒行為、行為人施用之強暴行為，是否已接觸被害人身體，與強盜罪能否之成立，不生影響。原判決以：「經送鑑定結果，該玩具手槍係仿BERETTA廠半自動手槍，有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月三十日刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書一紙在卷可按，則該手槍自外觀言仿若真槍，以被害人身為女性，對於槍枝認識不若男性熟悉，且被告（即上訴人）當場不時拉退彈夾之舉，任何女性在場均會為其此舉動所懾服，而無法抗拒」，說明被害人交付五百元予上訴人及事後脫衣任由上訴人強制性交，係因不能抗拒之故，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自不容任指為違法。上訴意旨（一）就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又盜匪所得之財物，應發還被害人，固為懲治盜匪條例第七條第一項所明定，惟盜匪所得之財物，如已費失或事實上已發還，即無庸再為發還之諭知。原判決理由說明：「盜匪所得之五百元，除有四百元已花費完畢外，餘一百元已交還被害人，乃不宣告發還被害人」，並未違法，上訴意旨（三）指摘原判決不適用法則云云，顯屬誤解法律規定。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄明確認定、理由內已詳予說明白之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，又徒憑對法律規定之誤解，漫指原判決不適用法則、適用法則不當、未盡調查能事、採證認事違背證據法則及理由不備，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月七日
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