裁判字號：臺灣臺北地方法院104年智易字第50號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度智易字第50號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張文貞上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5849號、第11894），本院判決如下：
主文張文貞犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物均沒收；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2至5所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、張文貞明知如附件一至四所示之商標（起訴書漏載附件一、二所示商標），係由附件一至四所示之商標權人向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，指定使用於各類靴鞋、衣服、運動服裝、襪子等商品，現仍於商標專用權利期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，詎其於不詳時間，以不詳之方式取得附表所示之仿冒商品後，竟意圖販賣，而分別為下列犯行：
（一）基於意圖為自己不法所有之詐欺及販賣仿冒商標商品之犯意，自民國103年7月3日12時許起，以所申請之雅虎奇摩拍賣代號「Z0000000000號、帳號wenchen_chang」，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號3樓住家內，利用網際網路在「北峰戶外，LA潮流」網路賣場刊登販賣仿冒附件三、四所示商標商品之訊息，並佯稱是「專櫃真品」、「下標後會請美國親人幫我寄出」、「收到訂金馬上寄回臺灣」云云，而在該網站公開陳列仿冒商品。適有 陳劭昀 上網瀏覽，見前開刊登之虛偽拍賣訊息而陷於錯誤，並詢問張文貞，張文貞向陳劭昀表示有現貨，陳劭昀並於同月3日先匯款新臺幣（下同）1萬8,000元，復於同月7日匯款1萬元至張文貞郵局帳號0000000-0000000號帳戶內，欲購買NIKE、JORDAN1代黑紅色球鞋1雙及NIKEJORDAN00GammaBlue黑藍球鞋2雙，並實際取得張文貞寄送仿冒JORDAN12GammaBlue黑藍球鞋2雙，嗣經陳劭昀發覺受騙，始報警處理，並提供上開球鞋2雙扣案送鑑，而查悉上情。
（二）張文貞復基於意圖為自己不法所有之詐欺及販賣仿冒商標商品之犯意，利用上開網路賣場公開陳列仿冒附件三、四所示商標商品之訊息，並佯稱上開商品為「美國公司貨」、「真品」，致瀏覽上開網路拍賣訊息之 江亭翰 及 楊絨絨 陷入錯誤，於103年11月16日，以8,150元之價格（含運費，起訴書誤載為8,000元）向張文貞購得仿冒之NIKEJORDANAJ12代黑白球鞋1雙，嗣經江亭翰及楊絨絨發覺上開球鞋為仿冒品，並由楊絨絨提交警方扣案送鑑，始悉上情。嗣經員警於103年12月3日持搜索票至張文貞上開住處執行搜索，並扣得張文貞意圖販賣而持有，尚未售出之仿冒上開商標之襪子5雙、鞋子16雙、外套2件（詳附表對照說明說明）。
二、案經內政部警察署保安警察第二總隊刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院引用被告以外之人於審判外之陳述，被告張文貞迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、訊據被告固坦承上開販賣球鞋予陳劭昀、江亭翰及楊絨絨，以及持有附表編號3至5所示商品之事實，惟矢口否認有何詐欺及違反商標法犯行，辯稱：伊販售之球鞋係委託國外友人在美國等地代購，伊主觀上認為都是真品，警方在伊家中查扣之球鞋都是問題商品，伊本打算要辦理退貨，而外套及襪子是伊與家人自用，伊並無販賣之意圖，又陳劭昀向伊購得球鞋之初曾表示球鞋都沒有問題，過了約2週後突然又以提告要脅，伊懷疑球鞋被調包云云，惟查：
（一）被告於網路上陳列並販賣上開球鞋予陳劭昀、江亭翰及楊絨絨之事實，業據被告自承在卷（見偵字第5849號卷第133頁；偵字第11894號卷第10頁），核予證人陳劭昀於審理中之結證（見本院卷第141頁至第142頁），以及證人楊絨絨於警詢及偵查中之指證相符（偵字第11894號卷第23頁、第55頁及背面），並有被告經營網路賣場之網路列印資料（見偵字第5849號卷第24頁至第26頁、第101頁至第104頁背面；偵字第11894號卷第26頁至第37頁）、陳劭昀之存摺匯款資料（見偵字第5849號卷第11頁）、LINE對話紀錄、網路聊天紀錄（見偵字第5849號卷第12頁至第22頁、第143頁至第209頁；偵字第11894號卷第32頁至第37頁）、寄件資訊在卷可查（見偵字第5849號卷第31頁；偵字第00000號卷第29頁）。扣案如附表所示之物，均係分別仿冒附件一至四所示商標之仿冒商品乙節，並有商標登記註冊資料（見偵字第5849號卷第54頁至第57頁、第60頁至第62頁）及必爾斯藍基股份有限公司出具之產品鑑定書附卷可憑（見偵字第5849號卷第63頁至第80頁；偵字第00000號卷第44頁；本院卷第116頁至第117頁），以及扣案如附表所示之物可佐（見本院卷第11頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告雖否認犯行並以前詞置辯，惟被告原於偵查中辯稱其商品上游為國外友人「 朱家宏 」，「朱家宏」原為伊補習班學生，國中就到美國唸書云云（見偵字第5849號卷第63頁至第132頁背面），於審理中復改稱此「海外友人」為大陸地區公安「 張微 」云云，並提出「張微」之大陸地區人民身分證影本1紙（見本院卷第160頁、第178頁背面），其辯詞顯已前後矛盾，此「海外友人」應係被告臨訟杜撰。被告雖曾於偵查中提出購買球鞋之收據影本1張（見偵字第5849號卷第142頁），惟該收據影本記載之品名（ITEM）為RETR012，無法看出與本件被告販賣或持有之球鞋間有何關聯，且被告所提之收據為影本，來源無從考據，是否真為本件扣案球鞋之原始購物收據，自非無疑，又該收據所示之販賣地點為加拿大之多倫多，亦非被告辯稱之美國，故實難以此收據影本為被告有利之認定。被告曾於本案發生前之102年間，因相似之網路販賣仿冒「NIKE」牌球鞋案件，經本院以102年度智易字第82號判決判處拘役50日，被告上訴後，並經智慧財產法院以103年度刑智上易字第5號判決駁回上訴並宣告緩刑確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院調閱之該案各審卷宗及判決書可查（見本院卷第150頁至第152頁），被告經該次科刑教訓後，自應謹慎過濾其販賣之「NIKE」商品來源，被告復自承具有碩士肄業之智識程度（見本院卷第147頁），受過高等教育，輔以其網站所示之經營規模及說明文字，被告於該運動商品領域應有相當之專業程度，而本件扣案商品均非被告由代理商或原廠購入，且鞋面、車縫及材質多屬粗糙（見偵字第5849號卷第63頁至第80頁；偵字第11894號卷第44頁；本院卷第116頁至第117頁），被告於陳列或販賣時，對於上開商品係仿冒他人商標之仿冒品乙節，應有所認識。被告雖復辯稱：警方在伊家中查扣之球鞋都是問題商品，伊本打算要辦理退貨，而外套及襪子是伊與家人自用，伊並無販賣之意圖云云，惟被告既然連上游賣家之真實姓名或地址均無所悉，其要如何將「問題商品」辨理退貨？又觀諸被告網路賣場畫面資料，被告於網路上陳列販賣之「NIKE」運動鞋達50件、外套達16件，全館商品多達422件（見偵字第5849號卷第101頁），規模龐大，其於家中遭警方查扣之襪子5雙、鞋子16雙、外套2件等物，並與上開網站販賣物品大致相符，應可排除係被告本人或其家人自用之物，當屬被告意圖販賣而持有之仿冒商品無訛。至於被告雖辯稱：陳劭昀向伊購得球鞋之初曾表示球鞋都沒有問題，過了約2週後突然又提告要脅，伊懷疑球鞋被調包云云，惟證人陳劭昀已將購得之仿冒球鞋提交警方扣案，對於被告之民事求償亦僅限於其實際交付被告之金額，並未擴大求償（見附民卷起訴狀），且渠2人本無素怨嫌隙，證人陳劭昀應無將球鞋調包以誣陷被告之動機，被告片面指稱球鞋疑遭調包云云，應屬臨訟卸責之詞，要無可採。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。至於被告聲請調查證人即大陸地區公安「張微」之部分，因被告已陳明「張微」不可能至臺灣地區作證（見本院卷第180頁），核屬無法調查之證據，自應予以駁回，併此敘明。
三、論罪科刑及沒收部分
（一）核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及商標法第97條販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以同一販賣仿冒商標商品之行為，詐欺告訴人陳劭昀，復以同一販賣仿冒商標商品之行為，詐欺被害人江亭翰及楊絨絨，其2販賣行為均係同時觸犯販賣仿冒商標商品罪及詐欺取財罪等罪名；且其2次販賣行為均侵害商標權人之數商標法益，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重罪即詐欺取財罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。
（二）爰審酌被告為圖私利，以網路賣場之形式販賣仿冒商品，並對告訴人陳劭昀、被害人江亭翰及楊絨絨為詐欺行為，非僅侵害商標權人申請註冊之商標權，忽視智慧財產權之規範要求，亦使商標權人、告訴人陳劭昀、被害人江亭翰及楊絨絨受有財產上損失，所為誠屬不該，被告曾於本案發生前，因相似之販賣仿冒商標商品及詐欺案件，經本院以102年度智易字第82號判決判處被告拘役50日，被告上訴後，並經智慧財產法院以103年度刑智上易字第5號判決駁回上訴並宣告緩刑確定，復因販賣仿冒商標商品案件，經本院以103年度智簡字第102號判決判處拘役20日確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本次被告復再犯相似案件，足認其法治觀念淡薄，自我克制能力甚低，又其犯後雖未表達悔意，態度難認良好，惟其已賠償告訴人陳劭昀全數損失之金額，有郵局跨行匯款申請書可查（見本院卷第157頁），足任告訴人陳劭昀之財產損失終獲彌補等情，並審酌被告販賣仿冒商標商品之規模、實際販賣之數量、商品價值及犯罪獲利等情，以及被告領有中華民國身心障礙手冊（見本院卷第154頁），自承其經濟、生活狀況均不佳，暨其自承碩士肄業之智識程度等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（三）扣案如附表所示之物，均係侵害商標權之物品，依同法第98條之規定，不問屬於被告與否，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條、刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第八庭審判長法官林秋宜
法官余欣璇法官王鐵雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林欣慧中華民國105年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表┌──┬────────┬────┬─────┬───────┐│編號│品項│數量│仿冒之商標│備註│├──┼────────┼────┼─────┼───────┤│1│仿冒之JORDAN12│貳雙│如附件三、│被告販賣並交付│││GammaBlue黑藍球││四所示│予陳劭昀，經陳│││鞋│││ 邵昀 提出扣案│├──┼────────┼────┼─────┼───────┤│2│仿冒之JORDAN│壹雙│如附件三、│被告販賣並交付│││AJ12代黑白球鞋││四所示│予江亭翰及楊絨││││││絨，經楊絨絨提││││││出扣案│├──┼────────┼────┼─────┼───────┤│3│仿冒之「NIKE」牌│拾陸雙│如附件三、│於警方搜索時扣│││球鞋││四所示│得│├──┼────────┼────┼─────┼───────┤│4│仿冒之「NIKE」牌│貳件│如附件一、│於警方搜索時扣│││運動外套││二所示│得│├──┼────────┼────┼─────┼───────┤│5│仿冒之「NIKE」牌│伍雙│如附表四所│於警方搜索時扣│││襪子││示│得│└──┴────────┴────┴─────┴───────┘