臺灣高等法院臺中分院99年度上更(二)字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(二)字第125號刑事判決

裁判日期：民國99年10月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(二)字第125號上訴人即被告丁○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第470號中華民國95年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9418號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾叁萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之改造槍枝壹支，沒收。
事實
一、丁○○因故對丙○○心生怨恨，竟與綽號「 阿和 」等不詳真實姓名年籍之成年男子10人（起訴書誤載為8人）基於持有改造長槍及子彈以妨害他人自由之犯意聯絡與行為分擔，於民國（下同）94年5月3日晚間10時30分許，由丁○○持有可發射子彈具殺傷力之改造長型槍枝1支及制式子彈2顆，帶領其餘之10人分乘3輛汽車一同至臺中縣○○鄉○○路○○號「小南國卡拉ＯＫ」店內，由丁○○持有上開槍、彈與其餘之人等逐一進入該店各包廂內搜尋丙○○。丁○○因未能及時尋遇丙○○為洩憤兼示威，而在該店Ａ１包廂內，持上開槍枝朝不明方位射擊2發，其中1發擊中Ａ１包廂內之沙發椅，另1發彈著處則不明。隨後，在該店Ａ６包廂內發現丙○○之兄乙○○，即違反乙○○意願，將乙○○帶出「小南國卡拉ＯＫ」店押上車離去，並在車內撥打行動電話給丙○○，要求丙○○至臺中縣○○鄉○○村○○路○道○號高速公路高架橋下談判。丙○○於同日晚間11時許應約到國道四號高架橋下，丁○○抵達後見丙○○已在場，即持上開槍枝趨向前來，丙○○見狀迅即從路旁田間跑離，乙○○則趁隙脫逃。嗣於同日晚間10時44分許，「小南國卡拉ＯＫ」店員工 蔡正 一因乙○○遭丁○○持槍押走而報警處理，警方據報後封鎖現場，並在該店Ａ１包廂內扣得彈頭銅包衣碎片1個，及遭子彈射入之沙發圓凳及沙發部分組件各1個。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本案證人 劉天豪 （小南國卡拉ＯＫ店員工）於警詢時陳稱：伊人在廚房，聽到2響槍聲後，包廂外之歹徒就叫伊等4位外場服務生及1位廚師到廚房外椅子上坐好，通通不許動，事後清理時，伊在Ａ１包廂門內邊角有拾獲彈頭碎片，並交給警方處理等語（見偵查卷第21頁），惟該證人於原審結證稱：警詢筆錄記載「在Ａ１包廂門內邊角有拾獲彈頭碎片，並交給警方處理」等字並沒有按伊的意思記載云云（見原審卷第166頁），上開供述前後不一致。然本案係證人 蔡正一 （小南國卡拉ＯＫ店員工）主動向警方報案，並在報案電話中稱：「我們神林路小南國，剛才有人來我們這邊開槍」「有1個人給他們押走了」，此有豐原分局110受理案件紀錄表及報案錄音譯文各1份在卷可稽（見原審卷第119～122頁），則證人劉天豪於警詢中陳述顯較接近主動報案之內容；且證人 賴惠文 （到場處理員警）於原審結證稱：證人劉天豪拾獲疑似子彈銅製碎片，他當天交給伊等語（見原審卷第65頁），證人 王濟國 （鑑識組人員）於原審結證稱：賴惠文說包廂服務生有拾獲1個彈頭碎片，之後伊就去Ａ１包廂勘察，並請服務生指稱拾獲彈頭碎片位置，伊有照相，就是編號５、６之照片等情（見原審卷第69頁），亦與證人劉天豪於警詢時所述有拾獲彈頭碎片並交給警方處理相符，故從證人劉天豪陳述時外部情況及內部內容綜合判斷，證人劉天豪於警詢中之陳述顯具有較可信之特別情況，而具有特信性。復證人劉天豪於司法警察調查中為聽到槍聲及拾獲彈頭之陳述，雖其他證人亦有於警詢時為聽到槍聲之陳述，然證人劉天豪為拾獲扣案彈頭銅包衣碎片之人，即在證據價值上具有特殊意義，是證人劉天豪於警詢之陳述具有必要性，而依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。而證人即告訴人乙○○於警詢中陳稱：伊當時在包廂內唱歌，然後聽到2聲槍聲，過了一會，被告與2名男子進入伊唱歌的包廂，被告手持長槍比著伊，要隨行2名男子將伊押走，伊當時怕他再開槍，隨即起身跟他走，渠等將伊押上1輛黑色休旅車後就載離「小南國卡拉ＯＫ」店等語（見偵查卷第26頁）；證人丙○○於警詢時陳稱：因為伊哥哥乙○○於5月3日22時許，在臺中縣○○鄉○○路○○號小南國ＫＴＶ遭被告等人持槍槍擊後押走，隨後被告以0000000000號行動電話撥打伊0000000000號行動電話約伊到臺中縣○○鄉○○村○○○路與豐洲路國道四號高架橋下）談判，伊於晚間11時左右到達該處後，發現被告等人駕駛2至3部車子，等伊下車後，被告手上拿著1把長槍走向伊來，伊發覺情況不對，隨即從旁邊田地逃跑等語（見偵查卷第23～24頁），但於本院上訴審審理時，告訴人乙○○改稱：未聽見槍聲云云，而證人丙○○則稱：未見被告持有槍枝云云，前後所述明顯相歧異，但其等於警詢時之陳述，係在在記憶猶新的情況下直接作成，且於製作時被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；不致因陳述對被告有所顧忌或因事後已與被告和解而生同情之心，依上所稱「外部情況」之例示，則告訴人乙○○、證人丙○○警詢筆錄顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，故告訴人乙○○、證人丙○○之警詢筆錄得為證據。
㈡復按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不
到者之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。本案證人蔡正一經原審及本院上訴審合法傳喚，無正當理由均未到庭，且拘提無著，有送達證書、拘提函、拘提未獲報告書在卷可稽。其於警詢時陳稱：案發時伊有聽到明顯兩次躁聲、疑似槍擊聲響，故報警到場處置，對造歹徒數人強行拉走乙○○時，有命令伊及其他在場工作人員留在原地不許動等語（見偵查卷第17頁），核與其於被告等人離去後，未受拘束時主動向警方報案之上開錄音譯文內容相符，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，故證人蔡正一之警詢筆錄得為證據。
㈢另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查告訴人乙○○、證人 蕭宇庭 於原審治安法庭審理95年度感裁字第14號被告感訓案件所（下稱感訓案件）為之證述，係在本案審判外向法官所為之陳述，經本院提示相關筆錄予當事人及辯護人表示意見，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得為證據。
㈣再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證
據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。是監聽譯文如無監聽電話錄音供直接播放勘驗，自不應認具有證據能力。本案關於0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監聽譯文（即附表二所示之 高天助 、 鄧力嘉 及 陳榮坤 等人之對話），並無監聽電話錄音帶存卷，復經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年10月8日第0000000000號函復本審稱：「本案係偵辦丁○○涉嫌槍砲案，於94年5月20日至94年8月29日間，依94年度聲監字第409號、94年度聲監續字第588、714號通訊監察書實施通訊監察，於95年1月5日依法通知受監察人。並依95年1月26日中檢惠海94聲監409字第006769號函，將監聽所得錄音帶依法銷毀。」（見更一審卷第53頁），是未能有相關錄音可供勘驗，是此等監聽譯文自不具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於本審坦承有於上開時、地夥同其餘10位不詳姓名之成年人違反乙○○意願，強行將乙○○帶出「小南國卡拉ＯＫ」店，押上汽車載至臺中縣○○鄉○○村○○路○道○號高速公路高架橋下，而剝奪乙○○之行動自由等事實，惟矢口否認有未經許可，持有具有殺傷力之槍、彈之犯行，辯稱：其係攜帶無殺傷力之玩具空氣槍到「小南國卡拉ＯＫ」店，且無開槍行為云云。
三、本院查：㈠依下列事證，被告於上開時、地確有開槍及妨害自由之行為：
１原審勘驗94年5月3日案發現場小南國ＫＴＶ停車場、櫃檯附近及走道監視器錄影帶之結果：
⑴停車場監視器部分
⒈三輛汽車陸續行駛至小南國ＫＴＶ門口（時間：22時21分
14秒）⒉車上之人陸續下車進入小南國ＫＴＶ（因監視器角度問題
，無法看清共有幾人）（時間：22時21分24秒）⒊又一輛黑色轎車駛入小南國ＫＴＶ並停放在停車格內（時
間：22時22分07秒）⒋進入小南國ＫＴＶ之人陸續回到車上（因監視器角度問題
，無法看清共有幾人）（時間：22時23分40秒）⒌該三輛汽車陸續離開小南國ＫＴＶ（時間：22時23分57秒）⑵櫃檯上方監視器部分
被告身穿黑衣手持疑似步槍之物品帶頭進入小南國ＫＴＶ（陸續有10名男子跟隨被告進入，共十一人，時間：22時21分26秒至41秒），緊隨被告進入店內穿淺色短袖上衣男子用手比著櫃台外的紫色上衣女子，該女子就進入櫃台內蹲在櫃檯角落（時間：22時21分26秒），該淺色短袖上衣男子也跟隨進入櫃台內，將電話線拔掉（22時21分37秒），隨後叫一名身穿深色長袖上衣男子到櫃台內，身穿淺色短袖上衣男子就走出櫃台，該身穿深色長袖上衣男子站上櫃台內圓形椅子上，站在椅子上面觀察所有動靜，之後被告手持長槍走到櫃台前，又往回走，用手比著其他人，後又有一名身穿黑色衣服戴眼鏡男子（衣服中間有白色橫條）走到櫃台跟櫃台女子講話後往回走，又有一名身穿淺色短袖衣服男子走到櫃台入口處對內講話後離開，22時23分32秒時，被告手持長槍帶頭走出店門口，身後有身穿黃色衣服之乙○○，乙○○右側有一男子，右後側也有一名男子，身後有一名身穿黑色上衣、淺色長褲之男子緊隨在後，其餘人員陸續跟隨被告走出門口，最後一位身穿紅色短袖上衣之男子走出門口後（22時23分46秒），櫃台內之黑色衣服男子才離開樻檯也走出門口，櫃台內之紫色上衣女子此時才站起來坐在椅子上（時間：22時23分54秒）。
⑶櫃台左前方中庭監視器部分
⒈被告身穿黑色衣服手持疑似步槍之槍枝帶領八、九人於小
南國ＫＴＶ庭院內四處張望（時間：22時21分28秒）⒉一夥人聚集在某一包廂前（時間：22時22分07秒）⒊一夥人陸續散開（時間：22時22分36秒）⒋被告手持疑似步槍帶頭離開小南國ＫＴＶ庭院，後面跟著
身穿黃色衣服之乙○○，乙○○身後右跟著二名身穿淺色上衣之男子，其餘聚集在包廂前之人見狀尾隨在後陸續離開（時間：22時23分22秒）⑷包廂前走道監視器部分
⒈被告手持疑似步槍帶領數人在走道四處張望（時間：22時
21分44秒）⒉一夥人聚集在畫面最上方之包廂前（時間：22時21分54秒
）⒊被告手持疑似步槍帶人逐一探頭觀看各包廂（時間：22時
22分32秒）⒋被告手持疑似步槍離開走道（時間：22時22分52秒）⒌一身穿白色上衣及一身穿黑衣(衣服中間有一橫條)、平頭
之男子探頭觀看畫面最下方之包廂（時間：22時23分09秒）⒍一夥人離開走道（時間：22時23分36秒）２被告於前揭時、地，持槍夥同綽號「阿和」等不詳真實姓名
年籍之成年男子10人，違反乙○○意願，將乙○○帶出「小南國卡拉ＯＫ」店押上車離去，並在車內撥打行動電話給丙○○，要求丙○○至臺中縣○○鄉○○村○○路○道○號高速公路高架橋下談判。丙○○於同日晚間11時許應約到國道四號高架橋下，丁○○抵達後見丙○○已在場，即持上開槍枝趨向前來，丙○○見狀迅即從路旁田間跑離，乙○○則趁隙脫逃等情，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○、丙○○於本院上訴審審理時證述情節相符，並有上開現場監視器勘驗結果足以佐證，被告就妨害自由之自白核與事實相符。
３被告於上開時間在「小南國卡拉ＯＫ」店開槍2發並強押乙
○○坐上汽車離去後，證人蔡正一（小南國卡拉ＯＫ員工）隨即於當晚10時44分53秒打110電話主動向臺中縣警察局豐原分局報案，陳稱如附表一所示之電話報案對話內容等情，有該分局110受理案件紀錄表及報案錄音譯文各1份在卷可稽（見原審卷第119至122頁）。且證人蔡正一於警詢時亦陳稱：案發時伊有聽到明顯兩次躁聲，疑似槍擊聲響等語（見偵查卷第17頁）。又告訴人乙○○於警詢時指稱：伊當時在包廂內唱歌，然後聽到2聲槍聲，過了一會，被告與2名男子進入伊唱歌的包廂，被告丁○○手持長槍比著伊，要隨行2名男子將伊押走，伊當時怕他再開槍，隨即起身跟他走，渠等將伊押上1輛黑色休旅車後就載離小南國卡拉ＯＫ等語（見偵查卷第26頁），復於偵查中結證稱：伊有聽到槍聲，伊不知道什麼槍，長約1尺，伊只有看到1支槍等語（見偵查卷第135頁）；證人 蔡月華 （小南國卡拉ＯＫ店服務員）於原審結證稱：伊有聽到類似鞭炮聲等語（見原審卷第177頁）；證人劉天豪（小南國卡拉ＯＫ員工）於警詢中陳稱：伊人在廚房，聽到2響槍聲後，包廂外之歹徒就叫伊等4位外場服務生及1位廚師到廚房外椅子上坐好，通通不許動，事後清理時，伊在Ａ１包廂門內邊角有拾獲彈頭碎片，並交給警方處理等語（見偵查卷第21頁）。又證人王濟國（鑑識組人員）於原審結證稱：警員賴惠文說包廂服務生有拾獲一個彈頭碎片，之後伊就去Ａ１包廂勘查，並請服務生指稱拾獲彈頭碎片位置，伊有照相，就是編號5、6之照片（同上卷第69頁）等語。參酌扣案之小南國卡拉ＯＫ店Ａ１包廂之沙發圓凳，確有子彈貫穿之痕跡（鑑定結果詳見後述），被告於強押乙○○之前確有開槍之事實應無疑義，且依據前開證人蔡正一、乙○○、劉天豪所證上情係指證聽到2響槍聲，本院認被告當時係持有子彈2顆，是否持有超過此數量之其他子彈，則無積極確切證據可資證明。
㈡依下列事證，被告使用之槍彈，確有殺傷力１小南國卡拉ＯＫ店Ａ１包廂之沙發圓凳，經送法務部調查局鑑定結果：
⑴附頁照片一送鑑圓形椅子，由軟質木板組成圓椅架構後，貼
海綿為襯墊，再被以綠色塑膠皮製成，經檢視送鑑圓椅並參考內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第940090306號函鑑定書影本資料，認編號2彈孔處係遭槍枝發射子彈彈頭以斜角度自綠色塑膠皮外射入，貫穿海綿墊、圓椅立直木板、圓椅底部木板後射出，造成圓椅立直木板被彈頭貫穿破壞創痕清晰可辨識之射出口。由於送鑑圓椅處係遭彈頭斜角射入，貫穿木板，經測量射入口至射出口最短路徑長約16公分，但彈頭實際斜角貫穿路徑射入口處、射出口處木板之厚度各約3.5公分，即圓椅立直木板射入口至圓椅底部木板射出口實際貫穿木板厚度總計約7公分。
⑵送鑑子彈碎片，經檢視認係制式彈頭之銅頭包衣，依其外形
之扭曲及嚴重磨損之來復線等現狀，認係制式彈頭擊中物件，相互衝突破壞所生結果。
⑶由於送鑑時未附可供試射子彈等資源，經檢視本實驗室試射
用木質驗槍箱遭制式子彈射穿之射入口及射出口創痕與前述送鑑圓椅創痕相類似之情形，經量測驗槍箱前緣木板厚度約3公分，射穿通過彈頭紀錄為單位面積動能404.557焦耳／平方公分。
⑷另參考日本科學警察研究所「搜查目的之法科學」有關子彈
活力對軟質松材（每片2.3公分）侵徹研究結果，依制式彈頭試射穿透軟質松材約六又二分之一片；經換算該彈頭所射穿之軟質松材總厚度約14.95公分，彈頭單位面積動能約432.731焦耳／平方公分。
⑸由於前述送驗圓椅雖遭彈頭斜角射入貫穿木板路徑長16公分
，惟實際貫穿木板厚度約7公分，該7公分厚度較前述木質槍箱貫穿厚度3公分約大一倍，比前述軟質松材穿透總厚度14.95約小一倍。
⑹綜合以上研判送驗圓椅彈孔受創情況，應係經由可發射具殺
傷力子彈槍枝所發射子彈擊中所產生結果，該子彈彈丸單位面積動能約介於404.557焦耳／平方公分至432.731焦耳／平方公分之間，該彈丸單位面積動能超過20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力。
有該局99年9月16日調科參字第9900426320號鑑定通知書附卷可查。
２上開鑑定結果，核與下列證據相符：
⑴卷附刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940090306號函（見
偵查卷第129頁）所示，上開圓椅經鑑驗結果：其中編號２之孔洞為子彈射入及射出之洞口，並呈「鉛」陽性反應，研判係子彈撞擊而成；而扣案之彈頭碎片，係制式彈頭之包衣碎片等情。
⑵證人 蕭宇廷 於原審感訓案件證稱：子彈接觸物體後，會在射
入孔附近留下元素，一般彈頭是銅包衣或鉛彈頭，如接觸射入後應認會留下相關元素，銅彈頭有可能殘留鉛元素在物件上，因為底火含鉛的材質，擊發後也會包附在彈頭的部分，以撞擊後也可能會轉移在射入物上；本件扣案金屬碎片為彈頭銅包衣的部分，撞擊後彈頭的銅衣與裏面的鉛分離，所以彈頭呈片狀的殘體，就此彈頭來看，應該是來福槍所擊發，來福槍包括步槍、狙擊槍，本件子彈的口徑較小，且一般手槍是圓彈頭，但本件為尖頭頭，以口徑及形狀判斷，應為長槍的子彈等語（見原審95年度感裁字第14號卷第185～186頁）。
３被告夥同其他之人共11人於案發當晚22時21分14秒分乘3輛
汽車陸續行駛至小南國卡拉ＯＫ店門口，下車後，由被告身著黑衣手持長槍，在前帶領10名男子進入店內，而於22時22分32秒由被告持步槍帶領其他之人逐一探頭觀看各包廂，於22時23分32秒時，被告手持長槍帶頭走出店門口，身後有身穿黃色衣服之乙○○，乙○○右側有1男子，右後側也有1名男子，身後有1名身穿黑色上衣，而於22時23分57秒駕駛3輛汽車陸續離開之全程情景，均經「小南國卡拉ＯＫ」店裝設的監視器拍攝存證，有卷附翻拍之照片4張（見偵查卷第46～47頁）及錄影光碟片可證（見偵查卷），復據原審於95年6月14日勘驗監視錄影光碟屬實，已見前述。本案於被告強押乙○○帶離「小南國卡拉ＯＫ」店後，隨即由在場之證人蔡正一於當晚10時44分53秒打110電話向警報案已就被告如何帶人進入店內開槍押走乙○○離開等細節具體描述如附表一所示，而由監視器拍攝之錄影畫面，被告於當天進入小南國卡拉ＯＫ店內所持有之器械其外形復狀似長槍，又由現場蒐得遭子彈射擊之沙發椅彈孔痕跡鑑定結果，認具殺傷力，查扣子彈碎片亦證明係由長槍所射發之制式子彈等情況，堪認被告於上開時、地所持有之槍枝確係具殺傷力之長槍無訛。
４雖然，證人蕭宇廷於原審感訓案件證稱：長槍九成以上都是
制式，很少有玩具槍改造，因為一般市面上的玩具長槍是無法改造成有殺傷，所以如果一般查獲的土造長槍都是整枝新作的等語（見原審95年度感裁字第14號卷第184頁、第185頁）；又證稱：「（從銅包衣的碎片可否看出是從制式長槍擊發出來？）就研判來說，應該是制式來福槍擊發，因為彈頭碎片上還殘餘來復線，且該來復線是等距的，所以應該是制式的來福槍造成的，至於是何廠牌無法研判」等語（同上卷第186頁），固然可懷疑被告所持有之槍枝極可能係屬制式長槍，但因該長槍未經扣案鑑定無從明確認定，而依證人蕭宇廷上開證詞，復無法完全排除土造長槍之可能，依罪證有疑，利於被告認定之證據法則，僅能從輕認定被告所持有之長槍係可發射子彈具殺傷力之改造長型槍枝。是檢察官起訴認定係制式長槍，於證據法則尚有未符。至於證人劉天豪於偵查中改證稱：伊沒有聽到槍聲云云（同偵查卷第94頁），於原審復證稱：警詢筆錄記載在Ａ１包廂門內邊角有拾獲彈頭碎片，並交給警方處理等字並沒有按伊的意思記載云云（見原審卷第166頁）；證人 劉月華 於偵查中改證稱：伊沒有在包廂內聽到槍聲云云（見偵查卷第120頁）；證人蔡正一於偵查證稱：沒有人開槍，伊沒有看到槍，伊不清楚乙○○如何被帶走云云（偵查卷第93、94頁）。而本院上訴審審理時，證人乙○○亦改稱：其事後才聽他人說有槍聲云云；證人丙○○亦改稱：不知被告所持有之物是槍或球棒云云。然徵之上開報案電話錄音內容、沙發椅上彈孔、子彈彈頭碎片等事證情況，皆相吻合，足證上開證人劉天豪等人於偵查中及審理時翻異前詞，明顯與事實不符，不能採信。
５被告之選任辯護人辯護意旨雖以：被告攜帶之長槍經警方於
96年6月2日自被告車上取出查扣，並經內政部刑事警察局鑑定結果為無殺傷力，被告所涉感訓案件之一、二審裁定亦同認定：難認被移送所持有之槍枝係可擊發而具有殺傷力之槍枝；且扣案之圓形椅子於警方勘查小姐94年5月3日現場勘查時並未出現，而係於同年月5日始扣案，無法證明與本案有關云云。然查：
⑴本案係發生於00年0月0日，被告係於同年6月2日遭緝獲，而
依被告於緝獲後之供述，始於被告所有小客車之後行李箱查獲仿Ｍ１６模型道具槍一支等情，有扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查。是上開槍枝之查獲距離案發時間已有一個月之久，事理上即難排除被告以不具殺傷力之槍枝矇混之可能，參酌證人即承辦員警 李慶峰 於原審審理時證稱：「（問：鑑驗結果出來以後，你們有無再問被告為何所交的槍是無法使用之玩具槍？）答：當時我們移送時，這個案子從發生時就有監視他們行動電話，他可能要交一把塑膠假槍出來，去的時候被告已經交保沒有辦法借提繼續追槍，有關監聽譯文部份移送時就有附在移送書裡面」「（問：哪份譯文？）答：被告當天案發時就馬上北上去朋友家，通訊譯文裡面有一位叫鄧力嘉（0000000000號）、高天助（0000000000號），通訊譯文裡面是在被告被抓當日顯示他們可能要交假槍，時間是94年6月2日09時13分46秒，有說他們要交假槍」等語。
是原審治安法庭95年度感裁字第14號（抗告案件本院95年度感抗字第30號），以上開槍枝之鑑定結果，裁定認尚難逕認被告所持有之槍枝係可擊發而具殺傷力之槍枝，不為本院所採。
⑵依偵查卷附豐原分局現場勘查報告所示，本件案發時間為94
年5月3日晚上10時，因係發生於夜間，勘查小組遂另於同年月5日白天前往該ＫＴＶ之Ａ１包廂等語，參酌偵查卷附勘查小組於94年5月3日即發現制式子彈發射後之碎片，有現場相片可查，參酌被告確有在現場開槍，業據本院認定在前，上開辯解即難採信。
綜上所述，本案被告上開犯行之事證明確，足以認定，自應法法論科。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統令修正公佈，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，經依如附表三所示比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法明。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第302條第1項妨害自由罪。原審檢察官認被告係持有制式槍枝，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴所引應適用之法條。按共同正犯，應就共同犯意範圍內全部事實負責，各共同正犯分擔之犯行，為構成整體犯罪之一部，特定部分犯行由何人分擔，對於未分擔該部分犯行之共同被告論罪科刑，全無影響。再槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有槍彈罪，所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。又數人中推由其中一人持搶同往犯罪，對於持槍犯罪，既屬相互利用，自均應負持有槍枝之共同罪責（最高法院26年滬上字第107號判例參照）。本案被告夥同其他10人，由被告持具有殺傷力之改造長槍及子彈同往前開處所強行押解被害人乙○○離開現場以妨害其自由，被告與其他同夥之10人，對於持槍以妨害自由，既屬相互利用，自有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯。被告持有槍枝主要組成零件彈匣之行為，已為其持有槍枝之行為吸收，不另論罪。被告以一持有行為，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈二顆，為想像競合犯，應從情節較重之同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。起訴書雖未就未經許可持有子彈罪部分起訴，惟已據原審檢察官於審理時當庭補充論告，且此部分事實與已起訴之持有槍枝部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係為威嚇被害人乙○○使其心生畏懼，以遂行剝奪其行動自由之目的，其所犯持有改造槍枝罪與妨害自由罪間，具有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，依刑法修正前第55條之規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一罪處斷。
六、原審以被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟查：被告就上開犯行與其他同夥前往之10人，有犯意聯絡與行為分擔，屬於共同正犯，已如前述，原審判決疏未論述，自欠允洽；附表二所示之監聽譯文，並無證據能力，如前所述，原判決據之為不利被告之認定，亦有不當；扣案之擊發後所遺留之彈頭碎片，已非違禁物，亦非屬被告所有供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，原判決併予宣告沒收，即有不當；關於易刑處分之規定，雖仍應比較新舊法適用之結果，但毋須納入綜合比較及一體適用之範圍，則本案自應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，原審判決適用修正前刑法第42條第2項之規定，容有違誤。被告上訴否認上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，並以該槍枝妨害他人自由，嚴重影響社會治安及秩序，且其犯後竟報繳與本案無關之扣案不具殺傷力玩具空氣槍，干擾追訴、審判之進行，足見被告毫無悔意，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、本件犯罪情節、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就科處罰金部分，依修正後刑法第42條第3項之規定，併予諭知罰金易服勞役之折算標準（按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因，如身分加減，與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，理由詳如附表四所示）。上揭被告犯本案所持有之改造長槍1支係屬違禁物，雖未扣案，然仍應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。至於扣案之彈頭碎片既非屬違禁物，亦已非屬被告所有供犯罪所用之物，自無庸宣告沒收，已如前述。另扣案之沙發圓凳及沙發部分組件各1個，顯非被告所有，亦非屬違禁物，自不得諭知沒收；而扣案之黑色玩具空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），雖為被告所有，然因無殺傷力，且非屬違禁物，又非供犯罪所用之物，自不得併於本案為沒收之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第11條前段、第302條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款（修正前）、第55條（修正前）、第33條第5款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年10月20日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國99年10月20日附表一：
┌───────────────────────────────┐│110報案錄音譯文│├───────────────────────────────┤│警方：恩，110你好。││民眾：恩，我要報案。││警方：恩什麼事情？││民眾：恩我們神林路小南國，剛才有人來我們這邊開槍。││警方：去你們那邊開槍？││民眾：恩。││警方：那有人受傷嗎？││民眾：有1個人給他們押走了。││警方：給他們押走？││民眾：恩。││警方：你現在人在哪裡？││民眾：我們現在在店裡啊。││警方：神林路79號？││民眾：恩。││警方：押走的是什麼人？││民眾：我們的 董仔 。││警方：阿你們有看到車號嗎？││民眾：沒有耶。││警方：那往什麼方向跑？││民眾：恩，我們這邊店裡面有錄影監視器可以看啦。││警方：你現在先跟我說他是什麼車種？什麼顏色的？往什麼方向跑？││民眾：因為他們一群進來結果叫大家不能動阿。││警方：你那邊是KTV嗎？││民眾：恩。││警方：那是你們什麼人？││民眾：你是說抓走的那個嗎？││警方：你們現在全部都不知道車子的特徵嗎？││民眾：不知道。││警方：那往什麼方向跑也不知道？││民眾：恩對沒有看到耶。││警方：你這樣要我們怎樣去攔？你如果有看到我們還可以過去攔，你那││是什麼原因？││民眾：喔有1臺喜美車牌是0000。││警方：前面的英文勒？││民眾：英文不知道啦。││警方：阿9852那什麼顏色的？││民眾：黑色的。││警方：黑色的唷？││民眾：恩。││警方：那車型是哪種的？││民眾：喜美的。││警方：喜美的是哪1種車型？││民眾： 雅哥 的啦。││警方：舊型的還是新型的？││民眾：嗯這個我也不知道耶。││警方：不知道？反正就是雅哥黑色的就對了。││民眾：恩。││警方：往什麼方向跑？││民眾：應該是往豐原那邊拉。││警方：往豐原方向唷？││民眾：恩。││警方：你電話不要掛掉。││民眾：喔好。《私下與店內人員對談沒有啦雄哥【丙○○為乙○○之胞││兄】就叫我們報警啊。》警方：那押走那是你什麼人？││民眾：那我們 吉董 啦。││警方：什麼吉董？││民眾：那是我們吉董啦。││警方：那是為什麼被人家押走？││民眾：不知道阿我們都不知道阿。││警方：他是跟朋友還是什麼？││民眾：什麼？││警方：他是跟朋友出去還是怎樣？你是看錯嗎？││民眾：不會啦。││警方：那他的電話幾號？││民眾：我們吉董唷？││警方：恩。││民眾：0000000000。││警方：阿你有打嗎？姓什麼？││民眾：姓朱。││警方：朱什麼？││民眾：乙○○拉。││警方：乙○○是你們什麼人？││民眾：我這邊的老闆啦。││警方：550773唷。││民眾：恩。││警方：那打電話打看看啊。││民眾：沒有啦他就是給人家押走了，他機子你等一下。││警方：恩。││民眾：他手機沒有在他身邊啊。││警方：那不然在誰那邊？││民眾：在我們店裡小姐的那邊。││警方：那是為了什麼被人家押走？││民眾：不知道阿，就是叫你們來幫我們看一下阿。││警方：你那個人是誰？那是你們的客人嗎？││民眾：沒有啦不認識的啦。││警方：不認識？││民眾：對啦。││警方：喔你算是你看到的唷？││民眾：對啦。││警方：喔好那你貴姓？││民眾：我姓蔡耶。││警方：喔好我馬上聯絡人過去抓，謝謝。│└───────────────────────────────┘附表二：（此部分之通訊監聽譯文無證據能力）┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│通話時間│對話內容│├──┼─────┼──────────────────────┤│1│94年6月2日│Ｂ（鄧力嘉0000000000）：老大你好│││9時13分46│Ａ（高天助0000000000）：他還在那邊嗎？還是？│││秒│Ｂ：我馬上聯絡律師，他會過來，他今天比較忙。││││那個應該會送到地檢，那邊在通緝。││││Ａ：不是說要送到豐原來？││││Ｂ：沒有拉，他說這樣我也搞不清楚。他們不給會││││客。││││Ａ：這樣喔。││││Ｂ：他們說那一組下班了，他們就不給會客，我等││││一下處理就好了拉。老大你要來公司嗎？││││Ａ：好，你聽我說。││││Ｂ：好，老大你說。││││Ａ：塑膠準備一下。││││Ｂ：ＯＫ，好，這個我知道。│├──┼─────┼──────────────────────┤│2│94年6月2日│Ａ（不詳0000000000）：老大，我在豐原， 矮仔 被│││12時9分21│捕了，現在他在臺中刑警隊四組。│││秒│Ｂ（高天助0000000000）：弄弄看能不能交保。││││Ａ：現在他們在弄。聽說老大你的人被 張錫銘 抓走││││了。││││Ｂ：沒有啦。│├──┼─────┼──────────────────────┤│3│94年6月3日│Ａ（陳榮坤0000000000）：最後呢？│││16時17分3│Ｂ（不詳0000000000）：昨天晚上出來了。│││秒│Ａ：昨天晚上就出來？││││Ｂ：昨天打電話給你，他交保我就打電話給你。││││Ａ：球又輸了，就睡覺了。││││Ｂ：昨天10萬交保。昨天2點多打電話給你怎麼沒││││有接？││││Ａ：在睡覺拉。││││Ｂ：10萬交保，也真好運，我以為要20萬。││││Ａ：我就說差不多這樣而已，最多也不會超過26││││萬，因為這種案件我們看太多了。││││Ｂ：我想說要20萬。││││Ａ：我就說差不多這樣而已，假如有交我就不敢講││││假如沒有交話。││││Ｂ：有交阿。有回店裡拿阿，拿那支塑膠的。││││Ａ：玩具的。││││Ｂ：對阿！塑膠的。有空再聊阿。││││Ａ：好拉！有回來就好。│├──┼─────┼──────────────────────┤│4│94年6月3日│Ａ（陳榮坤0000000000）：老闆你找我嗎？│││16時22分17│Ｂ（不詳0000000000）：找你？│││秒│Ａ：在睡覺拉！││││Ｂ：睡覺現在？││││‧‧‧││││Ａ：人回來了。││││Ｂ：你說矮仔喔？││││Ａ：對阿！││││Ｂ：矮仔回來，換你們少年山豬要走了。││││Ａ：說有沒有還不知道。││││Ｂ：對阿！像矮仔沒有％數你看豐原組會不會放過││││他？││││Ａ：對阿！││││Ｂ：昨天你也知道。││││Ａ：我問人家的。說交玩具的。││││Ｂ：對阿！我就想說交玩具的，豐原組知道會不會││││放過││││這些少年嗎？││││Ａ：我不知道。││││Ｂ：好啦！│└──┴─────┴──────────────────────┘附表三：
┌─────┬───────┬───────┬─────────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適│依從舊從輕原則比較│││用之法律效果│用之法律效果│結果│├─────┼───────┼───────┼─────────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，│本件被告及共犯10人│││應適用共同正犯│應適用共正犯│共同為如事實欄所載│││規定││之犯行，既屬實行犯│││││罪行為之正犯，無論│││││依修正前後之規定，│││││皆成立共同正犯，依│││││刑法第2條第1項前段│││││，均應依修正前第28│││││條規定論共同正犯。│├─────┼───────┼───────┼─────────┤│刑法第55條│應適用牽連犯規│刪除牽連犯規定│適用舊刑法較有利於││後段│定，從一重罪處│，牽連犯之數個│被告│││斷│犯罪行為，依新│││││法應數罪併罰││├─────┼───────┼───────┼─────────┤│刑法第33條│罰金：1元以上│罰金：新臺幣1│所犯法條之罰金刑部││第5款││千元以上，以百│分，經比較新、舊法││││元計算之│結果，應適用舊刑法│││││較被利於被告。│├─────┴───────┴───────┴─────────┤│綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、││但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被││告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至於本案之沒收││，依從刑附屬於主刑之原則，應適用修正前刑法第38條之規定。│└───────────────────────────────┘附表四：
┌────┬──────────────────────────┐│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├────┼──────────────────────────┤│易服勞役│修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元│││以下折算1日」，且修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條│││規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則於修正前之易│││服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新│││臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。而修正後之刑法第42條│││第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折│││算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，修正前之折│││算標準顯然較不利（折算後之服勞役日數較多）；雖修正後│││刑法第42條將易服勞役之最長期限從6個月延長為1年，然本│││案罰金新臺幣135,000元，縱依修正後最低之折算標準即新│││臺幣1千元折算，易服勞役之日數亦僅135日，尚未超過6個│││月，是比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項但書，適用│││修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。│└────┴──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第302條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。