裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3224號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第三二二四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男五右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵緝字第五四二號、九十三年度毒偵字第六三七０號），本院判決如左：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗前毛重壹拾柒公克，驗後毛重壹拾陸點玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗前毛重壹拾柒公克，驗後毛重壹拾陸點玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第七五號判處有期徒刑三年一月確定，並於九十年八月二十五日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○前於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度訴緝字第二三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年七月十五日以八十七年度訴緝字第二三三號判決免刑確定。復於九十一年間又因連續施用第一級毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治後，復由本院以九十一年度訴字第一七００號判處有期徒刑十月確定。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命、ＭＤＭＡ業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第二級毒品之概括犯意，分別於九十一年五月二日下午十一時十分許（為警採尿時）回溯九十六小時內之某時（不含警力拘束期間）及九十三年九月十六日下午七時二十五分許（為警採尿時）回溯九十六小時內之某時（不含警力拘束期間），在不詳處所，先後施用第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ，嗣分別於九十一年五月二日下午四時許、九十三年九月十六日下午五時三十許，在高雄縣鳳山市○○街○○○號住處為警查獲，並扣得安非他命一包（驗前毛重十七點公克，驗後毛重十六點九公克）。乙○○又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十三年九月十六日下午七時二十五分許（為警採尿時）回溯二十六小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣鳳山市○○街○○○號住處，將海洛因摻入香菸燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十三年九月十六日下午五時三十許，在前揭住處為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固承認於九十三年九月十六日下午七時二十五分許回溯二十六小時內之某時，有施用海洛因之行為，惟矢口否認有何施用甲基安非他命及ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：我從未施用甲基安非他命及ＭＤＭＡ等語。經查：
（一）被告於九十三年九月十六日下午七時二十五分許為警所採取之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（因海洛因施用進入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳），此有高雄市立凱旋醫院九十三年十月十一日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表各一紙在卷可參，足認被告自承有施用海洛因之犯行，與事實相符，堪認為真實。
（二）被告雖辯稱並未施用第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ，然依被告於九十一年五月二日下午十一時十分許，為警採集尿液送高雄市立凱旋醫院，以免疫學分析法及ＧＣ＼ＭＳ氣相層析法等方式檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄市立凱旋醫院九十一年五月二十八日高市凱醫檢字第○○四六八號煙毒尿液檢驗成績書、尿液採證代碼對照表各一份附卷可稽，而扣案之疑似安非他命晶體一包，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命（驗前毛重十七公克，驗後毛重十六點九公克），此有高雄醫學大學附查。被告另於九十三年九月十六日下午七時二十五分許，為警所採取之尿液經院九十三年十月十一日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表各一紙在卷足憑，依目前尿液毒品反應之篩檢方式包括酵素免疫方析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液中測試中產生偽陽性之安非他命反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經臺灣臺北地方法院函詢回覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第ОО一一五六號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第О三О五九號函釋在案。另按「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，本件被告於上開時、地為警採集之尿液，以免疫學分析法與ＧＣ＼ＭＳ氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應已如前述，準此，被告於九十一年五月二日下午十一時十分許及九十三年九月十六日下午七時二十五分許採尿前回溯九十六小時內，確曾施用第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ乙情，應堪認定，被告前開所辯與事實不符，不可採信。
二、此外，被告前於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度訴緝字第二三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年七月十五日以八十七年度訴緝字第二三三號判決免刑確定。復於九十一年間又因連續施用第一級毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治後，復由本院以九十一年度訴字第一七００號判處有期徒刑十月確定等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告又犯本件施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、按毒品危害防制條例部分條文業於九十二年七月九日經總統修正公布，並自九十三年一月九日起施行，惟被告連續施用第二級毒品之犯罪時點已橫跨新舊法，自應直接適用新法，並不生新舊法比較問題，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有海洛因、ＭＤＭＡ及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，爰依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命間，犯意個別，罪名互殊，應予分論併罰。末查，被告曾於八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第七五號判處有期徒刑三年一月確定，並於九十年八月二十五日縮刑期滿執行完畢。之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，其於刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定就施用一級毒品部分加重其刑，就施用第二級毒品部分遞加重其刑。審酌被告於毒品危害防制條例施行後歷經觀察、勒戒程序，猶無法戒絕毒癮，仍再度施用海洛因、ＭＤＭＡ及甲基安非他命，顯見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其所為尚未害及他人，且犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行刑，以資懲儆。扣案之疑似安非他命晶體一包，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命（驗前毛重十七公克，驗後毛重十六點九公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年四月八日編號九二０四─六０號檢驗報告一紙在卷可參，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官邱明弘
法官胡宜如法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官王世雄中華民國九十四年二月二十五日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。