裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第1975號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第一九七五號
公訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(九十年度毒偵字第二０三四號)，本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又，施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間因肅清煙毒條例案件經法院判處有期徒刑三年六月確定，入監執行後，於八十六年五月二日假釋出獄，刑期至八十七年八月三十一日屆滿以已執行論，仍不知警惕。又於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月十五日以八十八年度毒偵字第二二五０號為不起訴處分確定在案，猶不知檢束行為。復於八十九年四月間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，經依法考核認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請本院裁定先令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十九年十二月十四日出戒治所，保護管束期滿日為九十年五月八日。因甲○○另有二犯施第一級毒品海洛因犯行，經本院判處有期徒刑八月，於八十九年八月十九日確定(尚未執行)。詎甲○○於前揭判決確定後之停止強制戒治付保護管束期間，仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別已列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年一月中旬起至同年二月二十八日下午一時許止，由綽號「 阿南 」之不詳姓名男子處以每包新台幣三千元之代價購得第一級毒品海洛因後，即連續在台北縣○○鎮○○路○○○巷廿弄八一號二樓住處或各地加油站廁所內等處，以將海洛因加礦泉水用針筒注射血管方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約每日施用二次。甲○○另於九十年三月二日晚上八時三十分許起算前三日內，在某不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年三月二日晚上六時二十分許，因台中市警察局第一分局員警在台中市○區○○路○○號處查緝通緝犯 陳民松 ，而甲○○亦在該處，經採集其尿液送驗，分別呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經台中市警察局第五分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭連續非法施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送請台中市衛生局檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該局煙毒尿液檢驗成績書影本乙紙在卷可稽，足見被告確有上開施用第一級毒品海洛因之行為。
二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未施用安非他命云云，惟查：一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形，而被告於九十年三月二日晚上八時三十分許為警查獲時所採取之尿液，經送請台中市衛生局檢驗結果，確檢出有甲基安非他命陽性反應，此有該局煙毒尿液檢驗成績書影本乙紙在卷可稽，而送驗之尿液為被告所排放，且係在被告面前封口，業據被告於警訊時供明，按一般吸食或施打煙毒品者，八小時內約有八十％量於尿中排出，廿四小時後剩餘量之九十％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異(即成癮者)，其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器(如氣相層析質譜儀)，仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部(八十)鑑驗字一七四六號函可稽，因本件尿液檢驗並未以上開精密儀器檢測，堪認被告於為警查獲前三日內(即七十二小時內)，應確有在某不詳地點施用第二級毒品安非他命一次。是被告之辯解應係卸責之詞，不足採信。
三、按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑罰之評價，惟因施用毒品者屬「病態性犯人」，毒品危害防制條例為維護施用毒品行為人之身心健康，乃明定應施以類似病患治療之觀察、勒戒或強制戒治等療程，並僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下（亦即：㈠初犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈡五年內再犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈢一犯經觀察、勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿），始免予刑罰訴追外，對每一施用毒品之行為，仍應施予罪刑之評價。至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治之規定，應係類如保安處分執行法第四條之一第二項前段之立法意旨，僅就已進行之強制戒治處分，繼續執行，即足收戒除毒癮之治療目的，無再向法院聲請裁定送觀察、勒戒或強制戒治之實益，並非限制停止戒治期間之施用毒品行為，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴。否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪。足見立法者之本意，當無以強制戒治之療程尚未完成，認停止戒治期間之施用毒品行為，無再為罪刑評價之必要，且在再犯、三犯或三犯以上之情形均然，不得割裂解釋，認再犯僅得撤銷停止戒治，不得提起公訴；三犯或三犯以上者，除得撤銷停止戒治，亦可提起公訴。職是之故，毒品危害防制條例所稱之「再犯」、「三犯」應以是否為訴訟法上之同一案件為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準(最高法院八十九年度台非字第九０號判決亦採此見解)。查被告曾於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品
之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月十五日以八十八年度毒偵字第二二五０號為不起訴處分確定在案；復於八十九年四月間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，經依法考核認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請本院裁定先令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十九年十二月十四日出戒治所，保護管束期滿日為九十年五月八日。因被告另有二犯施第一級毒品海洛因犯行，經本院判處有期徒刑八月，於八十九年八月十九日確定(尚未執行)，此有卷附之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、判決書等在卷足憑。是被告二犯施用第一級毒品之行為，既經另案判決確定，其於判決確定後停止戒治期間，再為施用第一級毒品之行為應係另起犯意，核屬另一獨立之犯罪行為。揆諸前揭說明，被告前揭施用第一級毒品、第二級毒品之行為，均應屬三犯。因而事證明確，被告三犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，是被告三犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，就施用第一級毒品罪部分論以一罪，並加重其刑。如事實欄所示施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，公訴人雖僅起訴被告在九十年二月二十八日下午一時許施用一次之一部事實，就其餘犯罪事實未經起訴，惟被告就該部分，既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自在本院所應審理之範圍。而被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾於八十三年間因肅清煙毒條例案件經法院判處有期徒刑三年六月確定，入監執行後，於八十六年五月二日假釋出獄，刑期至八十七年八月三十一日屆滿以已執行論，有卷附台灣高等法院被告全國全案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其於執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，係累犯，應依法加重其刑，就所犯施用第一級毒品罪部分並遞加之。爰審酌被告素行不良，且已有數次施用毒品犯行，竟猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並參以被告施用毒品之次數及犯後坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
台灣台中地方法院刑事第五庭
法官劉長宜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十年九月十三日附錄論罪科刑之法條︰
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑