裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第234號上訴人即被告 陳明輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第436號中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第1362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：陳明輝於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經法院令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月24日停止戒治出監，又因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第114號判處有期徒刑1年2月確定。另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第2089號判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於99年7月16日假釋出監，甫於99年10月
3日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月17日某時，在不詳地點（起訴書及原判決均誤載為臺南市○○區○○路○○○巷○○號，應予更正），未經許可，擅自服用含有第一級毒品嗎啡成分之鹽酸嗎啡錠乙次。嗣因陳明輝係施用毒品列管人，於同年月18日9時47分許，至臺灣臺南地方法院檢察署經觀護人採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第73-75頁、第119頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固不否認有於上開時間施用鹽酸嗎啡錠之事實，惟否認
有何故意施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊係因送瓦斯腰受傷， 徐永成 就拿止痛藥給伊吃，伊並不知道該藥含有嗎啡成分云云。
㈡經查：被告於103年6月17日某時，服用鹽酸嗎啡錠之事實
，為被告所坦認（見本院卷第75頁），並有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、尿液檢驗報告附卷可參（見103年度營他字第236號卷，下稱「偵一卷」，第2-3頁），且有被告所提出之鹽酸嗎啡錠扣案可資佐證。而上開尿液檢驗報告顯示被告之尿液嗎啡為陽性反應，閾值為347ng/ml，可待因則為陰性反應；扣案之鹽酸嗎啡錠經送驗結果，確實含有嗎啡成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（103年度毒偵字第1362號卷，下稱「偵二卷」，第44頁）。又「被告尿中嗎啡濃度347ng/ml、可待因陰性，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。…鹽酸嗎啡錠含嗎啡成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為服用該藥品所致」，有法務部法醫研究所104年1月20日函文附卷足參（見偵二卷第40頁），是被告確實於上開時間，施用鹽酸嗎啡錠之事實，應可認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟證人徐永成就此係證稱：我有說
那是止痛消炎藥，但那時候我才剛出院，我還有在吃藥，那時候我叫被告去吃，也不代表被告可以去拿我的，我是說我有便藥是消炎止痛的，你可以吃；「（你有無印象被告去你家的時候，你有跟他說你去奇美醫院開痔瘡手術？）有，大家在聊天時有講到」（見原審卷第25頁反面），被告則供稱：「（徐永成何時拿給你的？）同一天徐永成在他住處拿給我的」、「（鹽酸嗎啡錠是徐永成在你採尿前一天在他的住處提供給你的？）是」、「（你的意思是說：你去找他之後，他拿給你，你馬上吃完，隔天就去驗尿？）是」（見偵二卷第59頁及其反面、本院卷第116頁），則以徐永成所證稱當時甫出院尚在服藥，及被告所供稱徐永成提供予伊鹽酸嗎啡錠後伊立即服用等情綜合以觀，被告所稱自徐永成處取得鹽酸嗎啡錠之時點應係徐永成於奇美醫院甫接受痔瘡手術出院之時。再者，徐永成係於102年10月22日在柳營奇美醫院接受痔瘡切除手術，於102年10月25日出院，出院時曾開立10mg鹽酸嗎啡錠，於102年10月29日回診時抱怨傷口疼痛，故再開立10mg鹽酸嗎啡錠，102年11月12日門診回診時傷口不再疼痛，未再開立任何止痛藥乙情，有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院法院專用病情摘要附卷可參（見本院卷第105頁），顯見徐永成係於102年10月22日即接受痔瘡手術，而其自奇美醫院取得鹽酸嗎啡錠之時間亦係於102年10月間，準此，倘若被告果真曾自徐永成處取得鹽酸嗎啡錠服用，該服用之時間應係於102年10月至11月間，而非於本案採尿之
103年6月8日前一日，是被告實無於採尿前一日因誤認徐永成所提供之鹽酸嗎啡錠為一般止痛藥而施用之可能。更何況扣案之鹽酸嗎啡錠為鋁箔包裝，其背面明確記載「鹽酸嗎啡錠」字樣，有本院當庭以實物投影機所製作之影像照片附卷足證（見本院卷第125頁），依其外觀明顯可知含有嗎啡成分，而被告為國中畢業（見本院卷第123頁），並非文盲，足見被告於施用前即已知悉該藥錠含有嗎啡成分甚明。是其經由非醫療管道，取得並予施用，自該當於施用毒品之行為，此不因其施用目的是否在於止痛抑或錠劑之製作過程是否合法而有異。被告上開所辯，實係事後卸責之詞，不足採信。
㈣鹽酸嗎啡錠係嗎啡之鹽酸鹽，依管制藥品管理條例、管制藥
品分級及品項之規定，屬嗎啡及其鹽類範疇，為管制藥品管理條例所管制之第一級管制藥品，應由領有使用管制藥品執照之醫師依法開立處方箋，病患始得依醫囑服用，被告未依上開合法程序服用鹽酸嗎啡錠，自屬施用第一級毒品嗎啡之犯行。至於被告於本案取得鹽酸嗎啡錠之管道及施用之地點，因被告稱向徐永成拿兩顆，吃1顆，1顆提供給檢察官扣案（見偵二卷第18頁、原審卷第14頁反面、本院卷第116頁），而被告所施用之其中一顆時間應係於102年10月至11月間，業經本院認定如前，則被告於本案所施用鹽酸嗎啡錠尚難認係自徐永成處取得，而其施用之地點，亦難認係被告所稱於徐永成家中所施用，起訴書及原判決認係於臺南市○○區○○路○○○巷○○號徐永成家中施用，均屬誤載，應予更正。
三、綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本件事證明確，被告施用嗎啡之犯行，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、嗎啡為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有嗎啡之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第48-4
9頁、第52頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、維持原判決之理由：原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，歷經觀察勒戒之處遇措施，應深明毒品危害之鉅，竟再次施用毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，以及否認之犯後態度，暨其素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。原判決復說明扣案之鹽酸嗎啡錠（驗餘毛重0.242公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國105年6月8日附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。