裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第133號上訴人即被告 陳佳宏 選任辯護人 黃昭雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度侵訴字第58號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第11182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○與未滿十四歲之人為性交易，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○於民國104年3月15日前某日，透過「TALK交友」手機應用程式（下僅稱「TALK交友」），陸續結識代號0000-000000號之女子（00年00月生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定不得揭露足資識別該女身分之資訊，故該女之真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○），及代號0000-000000號之女子（00年00月生，真實姓名、年籍資料亦詳卷，下稱丙○），乙○及丙○則因就讀同校同年級，原已相識。丁○○隨後即進而透過「LINE」手機應用程式（下僅稱「LINE」），與丙○約定以新臺幣（下同）1千元進行性交易，而約於104年3月15日上午11時許在臺南市○○區○○路與○○路口之「85度C咖啡店」見面。迨丙○偕同乙○依時到達上開約定地點與丁○○碰面後，丁○○雖已知悉乙○、丙○均為國中學生，明知乙○、丙○均未滿16歲，亦可預見乙○、丙○可能均係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟仍邀同乙○、丙○至址設臺南市○區○○路○號之「鐵道飯店」為性交易，先後在不違反丙○、乙○意願之情形下，與其二人親吻並撫摸其等胸部之猥褻之性交易行為後，丙○暫至房內廁所等候，丁○○再以其性器進入乙○之性器，對乙○為性交行為1次，（此際丙○係於房間廁所內等候），於事畢後支付1千元給乙○及丙○朋分作為性交易之代價。
二、嗣因乙○就讀學校之教師輾轉知悉而通報，乃為檢、警循線查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局第五分局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：證人即被害人乙○、丙○於警詢中所為之陳述，對被告丁○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。又以下所引用卷內之文書證據等非供述證據，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，亦應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其因「TALK交友」結識丙○，並透過「LINE」與丙○約定性交易，而於104年3月15日中午12時許，在「鐵道飯店」房間內，先對丙○為親吻、撫摸胸部之猥褻行為，又對乙○為親吻、撫摸胸部之行為，再進而以其性器進入乙○之性器，對乙○為性交行為，其嗣後並交付乙○、丙○1千元作為性交易之代價，且其為上開行為時知道乙○、丙○係國中學生等事實，惟矢口否認涉有對未滿14歲之女子為性交易之犯行，辯稱：其不知乙○、丙○均未滿14歲，其以為乙○、B女均已年滿14歲而未滿16歲云云。
二、經查：上開被告透過「TALK交友」結識丙○，並透過「LINE」與丙○約定性交易，迨丙○帶同乙○於104年3月15日上午11時許至臺南市○○區○○路及○○路口之「85度C咖啡店」與被告見面後，被告即與乙○及丙○前往「鐵道飯店」，被告並於同日中午12時許，在上開「鐵道飯店」之房間內，先對丙○為親吻、撫摸胸部之行為，又對乙○為親吻、撫摸胸部，再以其性器進入乙○性器之行為，其後被告即交付1千元供乙○及丙○朋分，作為其對丙○為猥褻行為及其與乙○為性交之對價等事實，業據被告坦承在卷。核與乙○於偵查中證稱：104年3月15日中午伊和國中同學前往上開「鐵道飯店」，是該同學透過「LINE」跟1名男子聯絡，約在「85度C咖啡店」見面，之後該同學說該男子要伊等去「鐵道飯店」，伊受該同學之要求，遂一同前往，伊等和該男子一起進入房間內，伊同學說只要伊跟該男子發生性行為，該男子就會付錢，並希望伊與該男子發生性關係，在房間內該男子有親吻伊同學、摸伊同學胸部，該男子也親吻伊，並要伊同學先到廁所，伊同學進入廁所後，該男子叫伊到床上，以其生殖器進入伊之陰道內，該男子並未使用強暴脅迫或違反伊意願之手段，伊也知道那種情況就是要跟對方援交，伊同意跟該男子為性行為並收取對價，伊和該男子為性交行為後，就叫伊同學自廁所出來，該男子給伊等1千元，伊和同學就拿著錢先離開，伊同學說是伊和該男子為性交行為，所以給伊750元，伊同學自己拿250元等語（見他卷第5-10、12-14頁）；又於原審證稱：伊和證人丙○於104年3月15日曾與被告一起在「85度C咖啡店」見面，是丙○約被告出來的，因為丙○當天臨時後悔，所以是伊與被告發生性關係，被告是先對丙○為猥褻行為，再對伊為猥褻行為及性交，伊和被告性交時，證人丙○係躲在廁所內等語（見原審卷第51頁反面-53、58頁反面-59、60頁反面-61頁）；及證人丙○於原審證稱：伊是透過「TALK交友」認識被告，之後用「LINE」聯繫，104年3月15日第1次與被告相約見面，目的是要跟被告作性交易，伊和被告透過「LINE」說好1千元可以摸身體、性交，伊和證人乙○於104年3月15日在「85度C咖啡店」與被告見面後曾聊天，內容伊不太記得，之後就直接去飯店，伊和乙○、被告一起進入飯店房間，在房間內伊把衣服脫掉讓被告摸伊胸部、親吻伊，證人乙○當時好像是在使用手機，之後因為伊告訴被告伊沒有性經驗，被告表示不敢跟沒有性經驗的人為性行為，伊就問乙○是否願意與被告發生性關係，乙○同意，被告與乙○為性交易時，伊並未全程在場等語（見原審卷第36頁反面-37頁反面、40頁反面-44頁、46頁反面、48頁）大致相符。此外，復有乙○及丙○之代號與真實姓名對照表、乙○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書置於卷附彌封袋內可資查佐。另被告於上開日期確曾駕駛機車前往「85度C咖啡店」、「鐵道飯店」，並與乙○及丙○進入「鐵道飯店」電梯等情，亦有監視錄影畫面翻拍照片7張、公路監理電子閘門查詢資料1張附卷可資佐證（見警卷第27-30頁，偵卷第12頁）。而本件乙○係00年00月生、丙○係00年00月生，伊等於上開行為時，確均未滿14歲之客觀事實，另有乙○及丙○之個人戶籍資料查詢結果置於卷附彌封袋內可憑。是上開事實首堪認定。
三、被告雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）被告於警詢中，即自承其知悉乙○、丙○就讀○○國中（校名詳卷）；於偵查中稱其知道對方可能是國中學生，其知道證人乙○大概就讀國中。於原審準備程序中則稱：案發前其知道乙○、丙○是國中學生，其知道證人丙○是就讀國中、乙○及丙○係同學。於原審時復坦承其於上開性交易行為前，已知悉證人乙○及丙○均係國中生乙事。佐以丙○於原審中證稱：伊曾告訴被告伊就讀之學校，但不確定是透過「TALK交友」或「LINE」說的等語（見原審卷第45-46頁）。足徵被告確可獲知丙○就讀之學校資訊。
又參之丙○僅係國中學生，乙○及丙○既於丙○與被告相約為性交易後，猶偕同前往，丙○、乙○並先後與被告為猥褻或性交之性交易，絲毫未忌諱彼此知悉此與他人進行性交易之事，衡之一般常情，任何見聞者均應可認知乙○及丙○係有相當交情而年齡相仿之同儕友人，堪信被告於上開行為時，主觀上確實知悉乙○及丙○均為國中學生無疑。辯護意旨固為被告辯稱：自丙○審理中所述，被告實無法自其與丙○之談話知悉證人乙○及丙○之年紀，且被告應係於案發後製作警詢筆錄前，聽聞員警轉述，始知證人乙○及丙○就讀○○國中云云。惟丙○於原審時，雖曾先證稱伊未曾與被告談及就讀學校等事（見原審卷第39頁）。然丙○另曾證稱：在「TALK交友」的聊天資訊會顯示「已讀」、「未讀」，伊跟被告說伊就讀之學校後，因聊天資訊未顯示「已讀」，伊不確定被告是否已知悉，伊才會直接證稱沒跟被告講就讀學校的事等語明確（見原審卷第45頁反面-46頁），已足合理解釋丙○前後所述不符之因。由此更可徵丙○係就伊親身經歷之事實為證述，並未任憑己意推測、評價被告所知之情形。而丙○縱未能證述被告是否已讀取伊所告知之學校資訊，但丙○已另證稱：後來伊沒有刻意去看聊天紀錄，不知被告事後是否已讀取等語（見原審卷第50頁），即不妨礙被告事後讀取而知悉之可能，而仍足以佐證被告自承其知悉丙○就讀國中之事。況被告於原審準備程序及審理中，均曾明確陳述其於上開行為時即已知悉乙○、丙○為國中學生，辯護意旨上開所述實屬無據，無從遽為有利於被告之認定。
（二）按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院103年度臺上字第2969號、102年度臺上字第203號判決意旨參照）。又依國民教育法第2條第1項前項規定，凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；國民教育法施行細則第8條第1款亦規定，學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度9月1日滿6歲者。故依我國上開學制，就讀國中之學生實有大部分未滿14歲，此乃社會大眾所週知之事實；本件被告於上開行為時已年滿32歲，具有一般智識程度及相當之社會生活經驗，對上開情形，原不得諉為不知。而被告既自承其知悉乙○及丙○均為國中學生，依通常觀念，自應能判斷乙○及丙○極有可能尚未滿14歲；是被告縱未曾確知乙○及丙○之實際年齡，然其主觀上可預見乙○及丙○可能係未滿14歲之女子，仍執意與之為性交或猥褻之性交易行為，自有對未滿14歲之女子為性交或猥褻之性交易行為之不確定故意甚明。至被告雖辯稱其知悉證人乙○及丙○係國中學生，但其以為伊等已年滿14歲，僅未滿16歲云云，惟被告未能陳述其何以得有乙○及丙○已滿14歲之確信，其空言所辯顯無以憑採。
（三）乙○於偵查中固曾證稱：被告知道伊之年齡，因為伊和被告用「LINE」及網路聊天時，伊曾跟被告說伊幾歲、就讀國中幾年級等語（見他卷第13頁反面）；於原審審理中又證稱：伊曾透過網路跟被告說伊讀○○國中、幾年級，伊覺得被告應該知道伊就是網路上和被告聊過天的網友，因為伊在「TALK交友」有放伊之大頭貼照片等語（見原審卷第55頁反面-56頁、57頁反面、61頁反面）。而丙○於原審中亦曾證稱：伊曾告知被告伊13歲、唸幾年級等語（見原審卷第45頁）。且因乙○及丙○於本案後均未主動報案，係因學校教師輾轉知悉後通報，始為檢、警查悉上情（見原審卷第63頁），應認乙○及丙○與被告間並無嫌怨，更無刻意捏造不實證述誣攀被告之動機或誘因，伊等所述即非不可採信。然因丙○於原審中另曾證稱：伊是透過網路傳送上開訊息給被告，但聊天訊息並未出現「已讀」之字樣，伊不確定被告是否知道等語（見原審卷第45頁反面-46頁）。是單以丙○之證述內容，實無法遽予認定被告已藉此獲知證人丙○之確切年齡。丙○復證稱：上開聊天紀錄並未留存等語（見原審卷第47頁反面），則丙○所留給被告之訊息前後內容、呈現情形、格式為何，或被告所讀取者究為何部分之訊息等事項，均已無從查考，被告亦始終否認其知悉丙○之確實年紀，即仍乏證據足證被告已藉由事後瀏覽上開聊天訊息而得確知丙○於案發時年僅13歲。再乙○於偵查乃至原審中，雖均如前述證稱伊曾於網路聊天時告知被告伊之年齡或就讀年級等語，但乙○於案發後2日即於偵查中證稱：伊原本不知道104年3月15日丙○邀約見面的網友，就是伊曾透過網路交談認識之代號「BOB」男子（即被告），是在「85度C咖啡店」見面後，丙○才說該男子就是「BOB」，該男子並未表示其知道伊就是之前透過網路與其聯繫之人等語（見他卷第8頁、13頁反面）。於原審中則稱：伊覺得被告看到伊應該知道伊是他其中1個網友，但伊並未和被告確認，被告也沒有表示其在網路上認識伊等語（見原審卷第57頁反面-58頁、60頁反面），足認乙○並未直接與被告約定進行性交易，僅曾透過網路以代號進行交談，亦未曾於見面後與被告確認是否知悉伊與被告曾透過「TALK交友」結識。而依一般經驗法則，聊天通訊程式上之大頭貼照片與真實樣貌常有差距，被告是否可單憑大頭貼照片辨識其於104年3月15日所見之乙○亦為其素未謀面之網友之一，更非無疑。故依現有證據，亦無以僅憑乙○之個人推測逕認被告知悉曾透過網路告知其年紀之該名女子，即為與丙○一同前往相約地點之乙○。從而，依乙○、丙○上開證述及卷內其他證據，均尚不能認定被告於上開行為時，已明確知悉乙○、丙○均年僅13歲，而有與未滿14歲之女子為性交或猥褻行為之直接故意。惟縱被告未確知證人乙○、丙○之實際年齡，亦與被告已知悉證人乙○、丙○為國中學生，可能未滿14歲之主觀認知並無相悖之處，即無礙於本院上開認定。
（四）按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處，有最高法院92年度台上字第1263號判決意旨可參。查，本案被告對於乙○及丙○之年齡有如上所述之未必故意之主觀認識，並與其二人為性交易，則其主觀上既有與未滿14歲女子為性交易之未必故意，其所知即與所犯相同，被告所犯之罪並未有利於被告。揆之前揭意旨，即無例外適用他輕罪處斷之理，附此敘明。
四、綜上所證，足證被告所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪：
（一）按兒童及少年性交易防制條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為；該條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用；與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之，兒童及少年性交易防制條例（104年2月4日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例，但修正部分尚未施行）第2條、第5條前段及第22條第1項分別定有明文。次按前開兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，係屬借刑之立法體例，所指未滿16歲之人為一總括性之規定，刑法第227條既就未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女定其犯罪處罰之類型，故與未滿16歲之人為性交易者，其判決主文應分別記載為「與未滿14歲之人為性交易」或「與14歲以上未滿16歲之人為性交易」，並以各該當之刑法第227條所定之刑為處刑之依據（最高法院103年度臺上字第2331號判決意旨，及103年11月19日臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第8號法律問題審查意見及研討結果參照）。
（二）查證人乙○、丙○於104年3月15日均未滿14歲，且被告為事實欄所述之行為時，已可預見乙○及丙○均為未滿14歲之女子，仍以1千元為對價，對其二人為事實欄所述之猥褻及性交行為等節，均有如前述，故核被告對丙○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第2項對於未滿14歲女子為猥褻行為罪論處；被告對乙○所為，則係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪論處。
（三）被告對乙○先為親吻、撫摸胸部之舉動，再對乙○為性交行為之性交易，其猥褻行為當屬性交之階段行為，為性交行為所吸收。
（四）被告係以一性交易之犯意，欲與丙○及乙○為性交易，嗣再於同一地點，先後與丙○及乙○為上開所述之猥褻及性交之性交易行為，事後並僅交付1千元給丙○及乙○朋分，是其一性交易之行為，同時觸犯不同法益，為想像競合犯，應從一重之犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪論處。
（五）被告違犯上開犯行時，雖已年滿20歲而屬成年人，但被告所犯該罪名係以被害人之年齡為處罰之特別條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無從再適用同條項前段之規定加重其刑。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於本案前，並無何與未滿14歲或未滿16歲之幼女為性行為之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告並非習於與未滿14歲幼女為性交犯行之慣犯，應屬初犯，犯罪之惡性、情節尚非重大。又被告曾因腦疾開過兩次刀，亦因而免除兵役，有其病歷免役證明可按（見本院卷第29-35頁），思慮確有未週之處。且被告犯罪後坦承犯行，深表悔意，並與乙○及丙○之法定代理人達成和解，並給付賠償（見原審卷第23-24、51頁、本院卷第151、153頁）。衡酌本案犯罪情節，應有情輕法重，且足堪憫恕之情形，本院認處以法定最低本刑3年有期徒刑，仍屬過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
六、撤銷之理由：原審以被告此部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審量刑未及審酌被告與乙○之法定代理人達成和解尚有未妥。又被告係以一性交易之犯意，而與乙○及丙○為性交易，應為想像競合，原審認屬二罪，亦有未合。被告上訴以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
七、量刑：爰審酌被告遠較丙○、乙○年長，已有相當之社會生活歷練，對於丙○、乙○年紀尚輕，身體及心智之發展均未臻成熟，思慮亦較為不週，不具完整之性自主能力及判斷能力，不得對之為猥褻或性交之行為，更不得以金錢為引誘，使涉世未深之少女淪為性交易對象等情，自應有深刻之認識，其竟無法克制己身之情慾，僅為滿足一己之私欲，即先後對丙○及乙○為上開性交易行為，顯見其欠缺自制能力，法紀觀念淡薄，且其所為無異鼓勵尚未有健全性觀念之少女以肉體換取金錢，紊亂丙○、乙○之價值判斷及對兩性關係之正確認知，對丙○、乙○之身心健康發展與人格健全養成均有不良影響，亦有損於社會善良風俗及秩序，殊為不該，惟念被告事後坦承其犯行（僅爭執乙○、丙○之年齡），已有悔悟之心，且前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳，其犯後業與丙○、乙○之法定代理人達成和解，渠等均表明願原諒被告，有渠等之調解筆錄、審理筆錄、和解書及收據可供參考（見原審卷第23-24、51頁、本院卷第151、153頁），兼衡被告自陳其學歷為大學畢業，現從事夜市管理員之工作，月收入約2萬元，未婚無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。
八、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本次犯行屬初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，罹此刑章，犯後大致坦承犯行，表現悔意，並已與乙○及丙○之法定代理人達成和解，已依和解內容給付，乙○及丙○之法定代理人亦同意宥恕被告，給予緩刑自新之機，已如上述。是被告經此偵、審程序及刑之宣告已受相當之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑4年，復依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條、第227條第1項、第2項、第55條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國105年6月8日附錄本件論罪科刑法條全文：
兒童及少年性交易防制條例第22條第1項：
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
刑法第227條第1項、第2項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。