高雄高等行政法院106年度訴字第179號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院106年訴字第179號裁定

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：土地使用編定

高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第179號原告 許源興
許耀郎 許羅綢 許秀雄 許登順 許瓊方 張 許桂枝 林 許秋香 盧許素精 被告中華民國代表人 蔡英文 總統被告行政院農業委員會林務局代表人 林華慶 局長上一人訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間土地使用編定事件，經中華民國106年3月29日臺灣嘉義地方法院105年度簡上字第1號裁定移送本院審理，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，同法第5條亦有明定，則人民依上開規定向行政法院提起課予義務訴訟，即應先經訴願程序，此為訴訟之前置程序，苟未經訴願程序即提起課予義務訴訟，其訴為不合法。
二、本件原告主張略以：森林法第3條所指係群生竹木始屬於森林之定義，故原則上應以林地、竹、木等為森林，並非只要鄰接森林區域，被上訴人林務局即可任意認定為森林，此為公權力之權力發動基礎。又依森林法第6條規定，荒山、荒地之劃設林業用地，以「荒」山、「荒」地為基本要件，而嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號及同段1236地號土地（下稱系爭土地）並非「荒」地，於民國41年即已開墾。原告於系爭土地之住處，根本沒有森林，僅係被編定為森林區而已，且編定時即未照法律規定作業，才會造成編定錯誤，其現況情形就是有建物存在，依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知原則表」規定所示，係不應全部編定為森林區，而係應編定為丙種用地。且補辦編定應公告30日之部分，雖嘉義縣竹崎地政事務所之函文稱不必公告，但依內政部105年10月11日之函文說明所示卻係必須公告，且於內政部78年4月1日「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第17點亦有明訂，但是本件僅有公告3日。然家為人民最基本之城堡，於人民具有極為重要之意義，原告之家族於41年之窮苦年代間，即在系爭土地上勤勞奮鬥，歷經50多年後，卻突然將原告之家，惡意依森林法規定，任意認定為森林，全然違反森林法第3條、第6條規定，又於96年將之登記為被告中華民國所有，被告於一夕間欲將之損壞而全部拆除，公權力濫權豈可違法至此。是就系爭土地應否編定為丙種建築用地，內政部之函文亦均未明確回答，僅載明如有錯誤情事，可以申請更正編定，如可更正編定為丙種建築用地，則編定為林業用地即係錯誤的，原告亦要求依照內政部及嘉義縣政府之函文，同意更正編定等語。
三、經查，按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。本件依原告前揭主張即係請求被告作成准將系爭土地變更為丙種建築用地之行政處分，其正確之訴訟種類應為課予義務訴訟，揆之首開說明，提起課予義務訴訟應經訴願前置程序，本件原告既未經申請，亦未經訴願程序，為其所自陳在卷，則其逕提行政訴訟，自無從補正，其訴為不合法，應予駁回。另依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第3點規定：「作業單位：㈠督導單位－由中央主管機關會同行政院農業委員會、交通部、經濟部等有關機關督導。㈡主辦單位－直轄市、縣（市）主管機關、地政事務所。㈢協辦單位－直轄市、縣（市）政府業務權責單位、行政院農業委員會農糧署當地分署、鄉（鎮、市、區）公所。」則原告有關申請使用地變更，自應依前開規定向主管機關申請始為適格。至其另請求確認登記無效部分，本院另以判決駁回之，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國107年1月31日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官戴見草
法官孫國禎法官孫奇芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國107年1月31日
書記官蔡玫芳