福建高等法院金門分院96年度上易字第17號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院96年上易字第17號刑事判決

裁判日期：民國96年12月19日

裁判案由：妨害兵役

福建高等法院金門分院刑事判決96年度上易字第17號上訴人福建連江地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服福建連江地方法院96年易字第1號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署95年度偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審未調查被告是否果因投票之目的而虛偽遷移戶籍至馬祖，即不宜依被告片面陳述係受友人之託來馬祖投票，方遷移戶籍云云，逕認被告確無避免教育召集之意圖；況且被告為後備軍人，於遷移戶籍至連江縣南竿鄉福沃村8鄰129號後，自有法律上之義務隨時注意是否接受教育召集，且被告既謂其為取得投票權而遷徙戶籍至馬祖，但實際上仍居住在臺北縣，則於投票後應遷回原址；詎其竟不遷回原址，任令戶籍虛設於馬祖，又因此而未收受教育召集令，難謂無避免召集之意圖云云，指摘原審判決不當。
三、第按：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實質舉證責任；反之，被告並無自證己罪之義務，被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。又妨害兵役治罪條例第10條第1項規定以「意圖」為犯罪構成要件要素，行為人不僅在主觀上須具備犯罪之故意，猶須兼備法定不法意圖，方得以該罪相繩。同條第3項雖規定「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之第5條、第6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，自不能僅以召集令無法送達，即遽認有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，同條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，尤無排除上開主觀構成要件要素適用之餘地。
四、經查：後備軍人管理規則第15條固規定：「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記…」，然果有違反上揭規定者，其未盡是否接受教育召集之注意義務之情形發生，或出於避免召集之意圖而故意為之，或因怠於注意而非無過失可訾，抑或有其他不能注意之情事，未可一概而論，自難僅以未申報實際住所及召集令向戶籍地送達無著之情狀即推斷被告必有妨害兵役召集之主觀意圖無疑。檢察官雖證明教育召集令對被告設籍地送達無著之事實，惟未就被告未盡相關義務之原因或辯解是否可採有何其他舉證以供調查，原審依其調查證據之結果，斟酌被告係於94年6月23日將戶籍由臺北縣新店市○○路○○巷○○號遷入連江縣南竿鄉福沃村129號，94年12月3日確曾舉行縣市長、縣市議員與鄉鎮市長選舉，及被告係於87年9月18日退伍，至94年6月23日遷移戶籍前7年間未曾接受任何教育召集或點閱召集，難以遽認被告於遷移戶籍時有何具備規避教育召集之考量，參以社會變遷之現況，人民未與戶籍地保持密切聯繫者所在多有，緣由不一等情，認為不能證明被告確有逃避教育召集之不法意圖存在，依法為無罪之諭知，揆諸上開規定及說明，尚無不合，應予維持。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事庭審判長法官林勤純
法官朱光仁法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國96年12月19日