裁判字號：福建高等法院金門分院96年上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決96度上訴字第2號上訴人即被告甲○○
國民指定辯護人 辛銀珍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方法院95年度訴字第17號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第224號、94年度核退偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事實
一、甲○○曾於「漁人製藥廠」及「德聯藥品有限公司」任職，擁有銷售藥品之經歷，現仍從事藥品業務，明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可輸入，熟稔VIAGRA（威而鋼）膜衣錠一百公絲（下簡稱VIAGRA100mg膜衣錠）鋁箔盒裝藥品，係美商輝瑞產品公司所生產，已據行政院衛生署核准輸入，須由醫師處方使用，而VIAGRA商標圖樣復屬經我國核准註冊之商標（由美商輝瑞大藥廠註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞產品公司，其專用期間自86年8月16日起至96年8月15日止），未得商標權人同意，不得於同一商品，使用上述註冊商標圖樣，竟未經許可，於93年6月17日下午5時許，在大陸地區廈門市思明區不詳西藥店，明知黃姓名字不詳成年男子所販售散裝及鋁箔盒裝VIAGRA100mg膜衣錠，係仿冒而無輸入許可之禁藥，猶以人民幣6千元之低廉價格，向其購買VIAGRA100mg膜衣錠禁藥4587顆（其中含鋁箔裝50片，每片有4顆VIAGRA100mg膜衣錠，合計為200顆，其餘VIAGRA100mg膜衣錠4387顆均為散裝品），並隨貨取得黃姓男子附贈印有VIAGRA商標圖樣之仿冒包裝盒100個及藥品說明書100張，利用93年6月20日下午2時10分許由大陸地區廈門市和平碼頭搭乘「新金龍號」客船返回金門之機會，將上開禁藥、包裝盒及說明書等藏置於行李內託運輸入臺灣地區，擬供餽贈客戶之用；嗣於93年6月20日下午4時30分許在金門尚義機場為警查獲，並扣得VIAGRA100mg膜衣錠禁藥4587顆、仿冒VIAGRA商標包裝盒100個及藥品說明書100張。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不諱未取得藥品輸入許可，即於上揭時地購扣案藥品、包裝盒及說明書攜帶進入臺灣地區等事實，惟否認知悉所購藥品有偽，並辯稱伊不熟悉相關法令，不知不得輸入扣案藥品及其包裝盒與說明書等物品，況且大陸地區仍屬我國領土，伊自大陸地區攜帶藥品進入金門，其間未中轉他國，應非藥事法所規定之輸入云云。
二、經查：
（一）VIAGRA商標圖樣經我國核准註冊，由美商輝瑞大藥廠取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞產品公司，其專用期間自86年8月16日起至96年8月15日止，有中華民國商標註冊證存卷可考。又VIAGRA100mg膜衣錠鋁箔盒裝藥品經行政院衛生署以衛署藥輸字第022383號核准輸入，須由醫師處方使用，亦據卷附美商輝瑞產品公司暨理律法律事務所鑑驗報告書及函文陳明，且有行政院衛生署藥品許可證影本附卷足稽。
（二）扣案VIAGRA100mg膜衣錠之包裝及數量情形，為鋁箔裝
50片，每片有4顆VIAGRA100mg膜衣錠，合計為200顆，其餘VIAGRA100mg膜衣錠4387顆胥為散裝藥錠，業據被告供明，並有扣案物相片存卷可資佐證。被告隨扣案VIAGRA100mg膜衣錠取得之包裝盒及藥品說明書上，均印有VIAGRA商標圖樣，亦有扣案包裝盒及藥品說明書樣本在卷可查。扣案VIAGRA100mg膜衣錠經檢驗結果，雖然含有sildenafilcitrate之成分（即VIAGRA膜衣錠真品之主成分），但其成份比例與VIAGRA膜衣錠真品顯著不同，包裝盒亦與真品包裝不符，係屬仿冒之藥品及包裝，亦有輝瑞產品公司出具該公司康乃狄格州特殊檢驗暨分析開發實驗室2004年9月21日之真仿鑑定分析檢驗報告及中文譯文在卷可憑，足證扣案之物並非輝瑞產品公司所製造，係他人擅自仿冒製造他人商標所生產，未經核准輸入之禁藥及商品無訛。
（三）被告供承其於87、88年間曾於「漁人製藥廠」從事業務員工作，目前仍職司藥品行銷，而依被告之勞保資料，其自80年8月26日起至88年1月1日止，尚任職於「德聯藥品有限公司」，有被告之勞保投保資料存卷可考，其擁有長期銷售藥品之經歷，明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可輸入對於藥物品牌、包裝及價格之了解及辨識真偽之能力等，非但較一般消費者為高，就VIAGRA100mg膜衣錠係鋁箔盒裝，乃輝瑞產品公司所生產，經行政院衛生署核准輸入，須由醫師處方使用，VIAGRA商標圖樣又屬經我國核准註冊之商標等情，更應知之甚稔。被告於大陸地區購買取得之VIAGRA100mg膜衣錠，為鋁箔裝50片、散裝藥錠4387顆、包裝盒100個、說明書
100張，顯與包裝妥當、已取得輸入許可之合法藥品有別，被告對此灼然可見之差異，應難諉為不知，矧被告購買VIAGRA100mg膜衣錠4587顆，其價值依卷附94年8月2日高雄關稅局94年第00000000號處分書所載，營業稅額為新臺幣9174元，完稅價格為183480元，惟被告僅花費人民幣6千元即購得之，參考卷附94年10月1日馬祖日報網頁列印紙本記載，以人民幣1元兌換新臺幣4元之匯率計算，約為新臺幣24000元，兩者間價差達7.645倍，殊非尋常，俱徵被告對於大陸地區黃姓男子所販售散裝及鋁箔盒裝VIAGRA100mg膜衣錠，係仿製之禁藥，應有明確之認識。所辯不知購得輸入之藥品、紙盒及說明書係屬禁藥及侵害商標專用權之商品，實與常理有違，委無可採。
三、綜上事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法業於95年5月30日修正公布，自95年7月1日施行，修正後之藥事法第82條僅刪除常業犯之處罰規定，修正前、後藥事法第82條第1項輸入禁藥之法定刑度並無變更，比較修正前後之規定，修正前之法律並無不利於被告。另94年2月2日修正公布刑法，自95年7月1日施行，修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定雖增列但書，惟屬法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形；又修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。而藥事法第82條、商標法第82條法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法有利於被告。是經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用行為時法即修正前之藥事法及刑法等規定。惟犯罪在本次刑法修正施行前，裁判於本次刑法修正施行後者，關於緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定，最高法院95年度第八次刑事庭會議紀錄宣示相同意旨，可供參考。
五、輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項定有明文。原審以被告事證明確，認被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪，被告以一行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一較重之輸入禁藥罪處斷，並審酌被告所受教育程度、職業背景，專業知識、明知非法禁藥對國民健康所生重大危害，竟輸入多達4587顆之仿冒藥品，使用之手段，犯罪後仍否認犯行，態度不佳，未見悔意等其他一切情狀，量處如主文所示之刑；依商標法第83條規定，對於扣案印有VIAGRA商標圖樣之仿冒包裝盒100個及印有VIAGRA商標圖樣之仿冒使用說明書100張宣告沒收，復敘明扣案VIAGRA100mg膜衣錠禁藥4587顆，既經高雄關稅局裁處沒入，不得更為沒收之諭知；認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。第查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為餽贈客戶輸入之禁藥未及發送，即被查獲，其犯罪所造成之危害尚屬輕微，被告現有正當職業，且須負擔家計，歷此偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑五年，以啟自新。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○基於使公務員登載不實之犯意，於92年12月間在大陸廈門某不詳地點，提供自身照片、台胞證影本及人民幣2800元予一真實姓名年籍不詳之盧姓男子，再委由不知情之 劉貴富 ，代為向內政部警政署入出境管理局（下簡稱境管局）申辦金馬地區入出境證，嗣經該局將核發之金馬入出境證郵寄至甲○○位在台北縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號住處收受。被告基於行使使公務員登載不實之金馬入出境證之概括犯意，自93年5月10日起至同年6月20日止，連續持上開金馬入出境證由金馬地區經小三通中轉，往返台灣及大陸地區4次；又明知普卡因（Procaine）係藥事法第22條第1項第2款之禁藥，而安非他命為毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，不得運輸，並屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制進口物品；詎被告基於運輸毒品安非他命及輸入禁藥普卡因之犯意，於93年6月17日下
午5時許，在大陸廈門市思明區某不知名西藥店，購買未經核准輸入之大陸製禁藥普卡因（毛重43.7公克）及第2級毒品甲基安非他命（毛重20.29公克）。被告於93年6月20日返回金門時，將上開禁藥及毒品藏於自己行李內，以行李托運方式夾帶入境；嗣於同日下午4時30分許，欲自金門尚義機場搭機返台之際，為警當場查獲，因認被告尚涉刑法第214條、第216條之行使使公務員登載不實文書、毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品安非他命及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口、藥事法第82條第1項之輸入禁藥等罪嫌云云。惟查：
（一）關於偽造文書部分：按公訴人認被告涉有行使使公務員登載不實文書罪嫌，無非以被告在大陸地區福建未投資事業，卻以不實之資料申請「臺灣地區入出境許可證」（即俗稱之金馬證），再利用金馬證從金門地區往返大陸地區，固非全然無見；然而依據被告申請金馬證時之試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法第10條第2項第
1款之規定：經經濟部許可在大陸地區投資之事業，其負責人為臺灣地區人民經查驗後，得由金門、馬祖入出大陸地區。被告透過盧姓男子向境管局申請金馬證時所檢附之經濟部投資審議委員會（下簡稱投審會）92年12月18日經審二字第092043063號函，係該會依法定職權所核發者，非偽造或變造之公文書，有該會「92年度92年12月甲○○速配航運代理（有）卷宗」影本在卷可證，而投審會據以審查被告有無投資大陸地區福建事業，雖發端於被告提出「大陸地區從事投資（簡易審查）申請書」，惟投審會就國人前往大陸地區投資，係採實質之審查，尚非一經他人之申報或申請，投審會即有許可投資之義務，參照最高法院19年非字第113號判例意旨，則無論被告於前揭申請書登載之內容是否真實，皆與使公務員登載不實事項於公文書罪之要件有間，自無從以該罪相繩，被告此部分之犯罪應屬不能證明。
（二）違反毒品危害防制條例、懲治走私條例部分：公訴人認被告涉有走私、運輸安非他命之罪嫌，係以被告持有一瓶無色透明液體內檢驗出有安非他命之成分為其依據。查被告堅決否認有走私、運輸毒品犯行，辯稱：伊以為該瓶液體係「西班牙金蒼蠅」等語。查被告持有貼有黃色標籤〞SpanishSpanischeFlieg"之透明液體雖檢出安非他命之成份，但複驗結果，該瓶液體重8.42公克，安非他命之純度為0.66%，純質淨重0.06公克，有法務部調查局95年8月23日調科壹字第09500385160號鑑定書附卷可按，足見貼有〞SpanishSpanischeFlieg"透明液體中，純質安非他命所占重量比僅千分之七弱，濃度甚低，數量至微，不僅難認屬該液體之主成分，旴衡常情，亦不敷施用安非他命之所需，矧一般人既無可能以肉眼察知該液體中含有微量安非他命，亦無可能隨身攜帶儀器分析查驗其化學成分，是以綜依被告持有該物品之容器外觀、標示、安非他命所佔比例等情，堪認被告對於其液體內含有安非他命，欠缺認識，自無何走私、運輸安非他命之犯意可言，此部分犯嫌亦屬不能證明。
（三）輸入禁藥普卡因部分：公訴人認被告輸入普卡因，無非以被告攜行之白色結晶物驗出普卡因西藥成分，揆諸行政院衛生署93年11月9日衛署藥字第0930041880號函示內容，應認屬禁藥云云，為其論據。訊據被告固不諱攜帶普卡因入境，惟以供自己服用安眠等語為辯。第查：藥事法第22條規定：本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。本條文之立法目的，在於保護國民之健康，故第1項第1款之毒害藥品採取全面禁止之立法；其他藥品採取核准輸入之審查方法。至於旅客購買用以自行服用之藥品，如非屬管制藥品，因係個人自甘承受用藥之風險，屬於個人自主決定的範圍，立法者衡量保護一般國民健康之法益與個人意思決定自由之維護，例外予以除罪化；但為免個人假藉自用之名，達輸入散佈之實，又於第2項授權主管機關規範自用藥品之限量，以避免個人迴避審查，將大量藥品攜入國內，而影響多數國民健康。依藥事法第22條第2項立法授權制定之「入境旅客攜帶自用藥物限量表」之規定，以限量表中所明定之品名中6種為限，限量表中未列之其他自用藥物，如未含管制藥品者，其限量比照表列每種2瓶（盒）為限，合計仍以不超過6種為原則。普卡因屬於一般藥品成分，非屬毒品，有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年8月29日藥檢壹字第0950016628號函在卷可憑；其屬局部麻醉劑，相對於其他常用之局部麻罪劑，臨床上已少使用，不屬於管制藥品，而是處方藥，亦有國立臺灣大學醫學院藥理學科主任 黃德富 出具之意見書存卷可按。被告所攜帶之普卡因既非管制藥品，數量僅有43.7公克，若分裝為二瓶，每瓶重量不逾22公克，對照「入境旅客攜帶自用藥物限量表」猶允中藥材每種限量0.6公斤，合計可達12種之規定觀之，亦難謂有何逾越自用目的或其他不當情事存在，被告攜帶進入臺灣地區，應不能以輸入禁藥罪名相繩。
（四）綜上論證，公訴人指稱被告尚涉偽造文書、違反毒品危害防制條例、懲治走私條例及藥事法等罪嫌部分，核屬不能證明其犯罪；茲以公訴人認此部分之犯行與前開經論罪科刑部分，有牽連犯及想像競合犯等裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
七、被告持有貼有黃色標籤〞SpanishSpanischeFlieg"透明液體中所含安非他命0.06公克，雖為違禁物，惟其此部分行為既未成罪，基於主從不可分之原則，無從於本案宣告沒收（相同意旨可參最高法院78年台非字第72號判例），應由檢察官另行處理，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事庭審判長法官林勤純
法官朱光仁法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國96年12月19日※附錄本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。