裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第810號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第243號，中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3627號、第6143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國90年間，曾因施用第一級及第二級毒品案件，除經原審分別判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，於92年4月23日執行完畢外，並經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行至90年8月29日停止並付保護管束，於91年2月11日保護管束期滿而視為執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年3月間某日起至同年7月23日止，在臺中市不特定之旅館、飯店內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內抽吸之方式，連續施用海洛因多次，另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年3月間某日起至同年7月25日止，在臺中市不特定之旅館、飯店內，以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內下以火燒烤，待產生白煙後吸用該煙霧之方式，連續施用甲基安非他命各多次。嗣於①94年6月10日20時25分許，在臺中縣太平市○○街○○巷○號4樓為警查獲，並扣得其施用之海洛因一包（淨重0.4公克）、摻有海洛因之香煙一支，②94年7月26日上午6時50分許，在臺中市○區○○路○○○號前為警發現可疑而查獲。
二、案經臺中縣警察局烏日分局及臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業經被告甲○○自白不諱，且其兩次經警查獲後所採尿液送鑑驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之檢測報告計二紙附卷可稽（參第3627號偵卷第39頁、第6143號偵卷第6頁），並有扣案疑似海洛因之白粉一包、疑似摻有海洛因之香煙一支足憑，而該疑似海洛因之白粉及疑似摻有海洛因之香煙經送鑑定結果，亦認該包白粉含第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.4公克），該支香煙內含有海洛因成分，此有法務部調查局94年10月6日調科壹字第120016532號鑑定通知書，及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940011312號檢驗成績書各一份在卷可佐（參第3627號偵卷第64、67頁），足徵被告自白與事實相符。又被告於民國90年間，曾因施用第一級及第二級毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行至90年8月29日停止並付保護管束，並於91年2月11日保護管束期滿而視為執行完畢乙情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份存卷足參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。又①被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，②被告所犯二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰，③起訴書雖載被告施用第一級及第二級毒品之最後時間為94年
6月10日，惟此經蒞庭公訴人更正為「至94年7月26日被查獲採尿送驗之日回溯前九十六小時內」在卷，④被告於90年間，曾因施用第一級及第二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，並於92年4月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定，所犯二罪均應遞加重其刑。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅等一切情狀，分別量處如原審
主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因一包（淨重0.4公克）、摻有海洛因之香煙一支（海洛因與香煙已無法剝離），原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，盛裝該些海洛因之袋子一個，係被告所有供施用海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，原審亦併為沒收之宣告。另警察於94年7月26日查獲被告時，雖同時扣得海洛因二包、安非他命二包、注射針筒一支、吸食器一個、殘渣袋二個等物，惟被告於警詢、檢察官偵訊中及原審審理時，均一再陳稱該些扣案物均非其所有，其也沒有使用過該些扣案物在卷，且當天與被告一起被查獲之 邱馨玉 於警詢中供稱：「警方在我所有的皮包內所查扣之海洛因二包、安非他命二包都是我所有，在車牌00-0000號車子前置物箱內查扣之注射針筒一支、玻璃吸食器一個、殘渣袋二個，都是我所有」（參第6143號偵卷第18～19頁筆錄），顯見該些扣案物與本件被告施用毒品之行為並無任何關聯，故非能就扣案毒品部分併予宣告沒收銷燬之，就其他扣案物部分原審併予宣告沒收，核其認事用法，並無不合，被告上訴請求從輕量刑云云，惟查原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑亦妥適，原審此部分認事用法核無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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