最高法院96年度台上字第5179號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5179號刑事判決

裁判日期：民國96年09月28日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一七九號上訴人甲○○選任辯護人 王英傑 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三二０一、三二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十四年七月二十一日上午二時許，應上訴人甲○○之邀，未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及子彈一發，偕同 李定國 前往雲林縣斗六市○○里鎮○路○○○號香格里拉KTV第二０一號包廂內飲酒作樂。於飲宴間，乙○○因細故心生不悅，即取出上開改造手槍指向同在包廂之 許良 均示威，在場之 劉志正 、 王超凡 、 黃生吉 等人起立制止，甲○○即順手接過乙○○持有之上開手槍及子彈，放入自己之右褲袋內保管，亦未經許可而無故持有之。迨同日上午三時左右，大夥在相互爭吵下離開該KTV，行至店外停車場時，甲○○突取出上開手槍抵住黃生吉右臉頰下方，被害人劉志正見狀，出手將黃生吉推開，甲○○遂將手槍指向被害人臉部，被害人伸手欲順勢拉開甲○○手上所持之手槍時，甲○○頓萌殺人之犯意，開槍射擊被害人頭部一發，正面擊中被害人頭部，子彈由右眼穿入頭顱內， 許良均 、黃生吉乃迅囑店內人員叫救護車送醫急救，仍於同月二十三日上午不治死亡等情。因而撤銷第一審關於乙○○及甲○○未經許可持有改造手槍部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處乙○○、甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；另維持第一審論處甲○○殺人罪刑（處有期徒刑八年）之判決，駁回其就殺人部分之第二審上訴（甲○○部分並定應執行有期徒刑十年，併科罰金新台幣五萬元），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並以證人黃生吉、許良均於檢察官偵查中之偵訊筆錄，既經其等依法具結，又無顯不可信之情況存在，自有證據能力。而乙○○所辯：作案之槍彈係甲○○所持有，非其攜至KTV，事後因不願幫甲○○頂罪，始遭挾怨攀誣云云；及甲○○所辯：其係善意代乙○○保管槍枝，與被害人並無恩怨情仇，亦無衝突情事，無殺人之動機，當時因與被害人拉扯，手槍瞬間擊發，非故意殺人，且其酒醉，達精神耗弱程度等語，認何以俱係事後諉卸刑責之飾詞，難予採憑。證人許良均於原審時事後翻異前詞之證述，及證人李定國之供證，何以分別係迴護甲○○及乙○○之詞，不足資為其等有利之認定。俱依卷存之證據資料逐一詳加指駁說明，從形式上觀察，並無違法情形存在。另證據之取捨及證明力之判斷，皆屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決係依憑卷存證據資料，執為認定犯罪事實之依據。並就乙○○未經許可持有改造手槍部分，以證人許良均、黃生吉係被害人之朋友，在
KTV內復曾與甲○○發生爭執拉扯，顯見上開證人與甲○○立場應屬對立，苟該手槍係甲○○攜帶至該KTV包廂內，上開證人應無偏袒甲○○，反設詞誣攀乙○○之理，足證許良均、黃生吉於第一審審理中所證述：乙○○於KTV包廂內取出隨身攜帶之手槍向許良均示威等情，信而有徵。另就甲○○殺人部分，以被害人所受槍傷係自右眼部位射入腦部，足見係遭正面射擊之槍傷，而一般人若遭人以槍指向自己臉部，衡情應會出手將槍枝撥開，非將槍管拉扯至朝自己正前方之部位，本件槍擊顯非因拉扯走火所致。且手槍乃極具殺傷力之兇器，而頭部乃人體之要害，以槍射擊，足以造成他人重大傷亡，甲○○持槍指向被害人臉部，並於被害人欲出手撥擋之際，近距離開槍射擊其頭部重創致死，其確有殺人之犯意甚明。均於理由內論述綦詳，原判決就證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指為違法。又原判決已說明本件被害人所受之槍傷，非因拉扯所致，已如上述，自無傳喚死因鑑定人 劉景勳 到庭之必要。而證人王超凡於案發當天晚上十九時之第一次警詢，即已證述乙○○在香格里拉KTV包廂內曾因口角事，取出手槍指向許良均比畫等情，核與證人黃生吉、許良均於第二次警詢供述並無不符，有調查筆錄在卷可稽。況上開證人於警局之供述核屬審判外之陳述，原則上無證據能力，原判決未就上開傳聞證據之證明力加以論述，難認有違法之處。證人 吳金坤 於第一審所為：黃生吉及許良均曾在外向其表示本件槍擊係誤殺等語，既係聽聞自許良均、黃生吉之證述，核屬傳聞證言，本無證據能力，且與許良均、黃生吉於審判時之供述內容不符，原判決未為無益之說明，亦無違法可言。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決既已綜合卷內證據資料，說明證人許良均與黃生吉二人於第一審審理時，就被害人有無與甲○○拉扯槍枝等情節之陳述，固有所出入，然許良均係目擊整個開槍經過之人，其證言衡情自較黃生吉係被推開時瞬間目光瞄到之情景為可採。原判決已詳敘其得心證之理由，核無甲○○所指理由矛盾之違失。乙○○上訴意旨謂：槍枝係甲○○隨身攜帶至KTV；證人王超凡、黃生吉、許良均於第一次警詢均未證述乙○○KTV包廂內取出手槍指向許良均，是其等於法院審理中之證述，顯與其前供不符而不可採，原判決遽採為論罪之依據，採證違法云云。甲○○上訴意旨仍執前詞謂：當日係本於善意而暫時代為保管槍枝；其與被害人並無衝突情事，無殺人動機；槍枝在拉扯中不慎走火，瞬間偶發，難認其有殺人故意；原判決未採黃生吉及許良均於原審時所為槍擊當時，二人係在拉扯槍枝之有利證述，理由不備；許良均、黃生吉曾向承辦員警吳金坤表示本案係誤殺，原判決未予審酌，同屬理由不備等語。均屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。甲○○於案發後有無持用0000000000號手機傳簡訊予0000000000號手機及該手機是否係綽號「小黑」之人所使用與簡訊內容為何各枝節，因係案發後所發生之事，與判斷乙○○有無攜帶上開槍彈至KTV之待證事實，不具關連性，尤不足據以推翻原判決所確認之事實。再乙○○於案發當天攜帶上開改造手槍至KT
V包廂內，旋因口角事，取出該槍指向許良均比畫之事實，業經原判決敘明其所憑之論據，待證事實已臻明瞭。而乙○○所聲請傳喚之證人 許宏崑 係至包廂尋人， 翁啟原 、 陳子敬 則係服務生， 詹清聖 為賣烤香腸之人，均非始終在場之人，其就案發情形應無在場目擊之證人清楚。上開證人之供述內容如何，俱不影響原判決之結果，在客觀上亦不具調查之必要性。原審就上開事項未依乙○○之聲請為無益之調查，難謂有未盡調查職責之違誤。原判決就此未為必要之說明，雖嫌疏漏而具微瑕，然依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得資為適法之第三審上訴理由。至原判決認定甲○○基於殺人之犯意，開槍射擊被害人頭部一發子彈，因手槍極具殺傷力，以之射擊他人頭部，足以造成重大傷亡，應為其所明知。判決理由謂為甲○○所「能預見」，應係行文錯置，甲○○執此指摘原判決有理由矛盾之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二日
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