裁判字號：最高法院96年台非字第246號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：搶奪等罪
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二四六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國九十六年二月二日第二審確定判決（九十五年度上訴字第四五七九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八九五號、第一五五七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯共同連續搶奪罪，處有期徒刑參年捌月；又所犯搶奪罪，處有期徒刑陸月；又所犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；又所犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑肆年貳月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十五年七月一日修正施行前刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，同法第七十九條第一項前段規定甚明，且刑法第七十九條之一第一項、第三項分別規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。故在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分，則被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢；若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，最高法院並著有九十年度台非字第三四０號判決可資參照。二、查本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一七四一號判決判處有期徒刑九月、四月，定應執行刑一年確定；又因妨害兵役治罪條例案件，經同院九十三年度壢簡字第一二八號判決判處有期徒刑二月確定；再因竊盜、贓物及公共危險案件，分別經該院九十三年度壢簡字第五八三號判決、九十三年度壢簡字第八二四號判決及九十三年度交訴字第一０二號判決判處有期徒刑三月、四月及七月確定。上開各罪嗣經同院九十四年度聲字第三六二號裁定定應執行刑二年二月確定，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度執更字第三五六號指揮執行，期間自九十三年十月二十九日起至九十五年十一月十二日止，迄九十五年五月十一日被告始假釋出監，縮刑後保護管束執畢日期原為九十五年十一月六日，惟被告於保護管束期間因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四、五款規定且情節重大，經撤銷假釋，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度執更字第一二四五號自九十五年十二月十九日起至九十六年六月十三日止執行殘刑五月二十六日，以上有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十五年十一月六日法矯字第0950039824號核復撤銷被告假釋函、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十五年度執更丁字第一二四五號執行指揮書等附卷可稽。是揆諸前述法律規定與說明意旨，被告所犯上開案件，迄本件竊盜、搶奪行為時之九十五年五月十七日起至同年七月九日止，仍在假釋中並未執行完畢，自不構成累犯。原審判決一時失察，疏未注意被告上開犯罪時間係在保護管束期間內再犯，且該案卷內所附臺灣高等法院被告前案紀錄表末頁亦示被告保護管束已經撤銷，遽認被告所涉上述贓物案件業由臺灣桃園地方法院於九十三年九月六日以九十三年度壢簡字第八二四號判決判處有期徒刑四月確定，並自九十四年十一月十三日起至九十五年三月十二日止接續執行完畢，而對被告本件犯行論處累犯，並加重其刑，容有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重本刑至二分之一，修正前刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑者，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，同法第七十九條第一項前段規定甚明，且刑法第七十九條之一第一項、第三項分別規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。故在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分，是被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一七四一號判決判處有期徒刑九月、四月，定應執行刑一年確定；又因妨害兵役治罪條例案件，經同院九十三年度壢簡字第一二八號判決判處有期徒刑二月確定；再因竊盜、贓物及公共危險案件，分別經該院九十三年度壢簡字第五八三號判決、九十三年度壢簡字第八二四號判決及九十三年度交訴字第一０二號判決判處有期徒刑三月、四月及七月確定。上開各罪嗣經同院九十四年度聲字第三六二號裁定定應執行刑二年二月確定，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度執更字第三五六號執行指揮書指揮執行，期間自九十三年十月二十九日起至九十五年十一月十二日止，迄九十五年五月十一日被告假釋出監，縮刑後保護管束執畢日期原為九十五年十一月六日，惟被告於保護管束期間經撤銷假釋，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度執更字第一二四五號執行指揮書自九十五年十二月十九日起至九十六年六月十三日止執行殘刑五月二十六日，以上有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十五年十一月六日法矯字第0950039824號核復撤銷被告假釋函、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十五年度執更丁字第一二四五號執行指揮書等附卷可稽。是被告於假釋期間之九十五年五月十七日起至同年七月九日止，犯本件共同連續搶奪、搶奪、竊盜及竊盜等罪，揆諸上開說明，自不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告曾因贓物案件，經臺灣桃園地方法院於九十三年九月六日以九十三年度壢簡字第八二四號判處有期徒刑四月確定，於九十五年三月十二日執行完畢，再犯上開四罪為累犯，適用修正前之刑法第四十七條規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，依原確定判決裁判時之法律，另行判決如主文第二項所示。以資糾正。至原判決其他部分，非常上訴意旨並未加以指摘，非本院所得審究；附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第三百二十五條第一項、第三百二十條第一項，修正前刑法第五十六條、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月四日
m附錄：論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。