裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國110年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度訴字第186號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林寶禮指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2406號），本院判決如下：
主文林寶禮犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。
犯罪事實
一、林寶禮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於民國109年10月間某日，林寶禮與 鄧明坤 談定以新臺幣（
下同）160萬元之價格出售第二級毒品甲基安非他命2公斤予鄧明坤後，即至苗栗縣○○鎮○○○路○○○號鄧明坤經營之日月明茶行，由鄧明坤先給付140萬元予林寶禮，林寶禮旋即聯絡真實姓名、年籍不詳、綽號「今生」之男子取得第二級毒品甲基安非他命2公斤，再於翌日前往苗栗縣○○鎮○○路○○○○號之通霄海水浴場，交付第二級毒品甲基安非他命2公斤予鄧明坤指示前往取毒品之真實姓名、年籍不詳、不知情之成年羅姓女子。
㈡於110年3月27日凌晨2時36分許，林寶禮先以通訊軟體LI
NE向鄧明坤兜售販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，兩人遂於同年4月10日晚上某時許，在上述日月明茶行，談定以
100萬元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公斤予鄧明坤，鄧明坤即先給付100萬元及前次購買第二級毒品甲基安非他命之欠款20萬元予林寶禮。林寶禮旋即聯絡「今生」取得第二級毒品甲基安非他命1公斤後，於翌日（11日）下午
5時13分許，前往上開通霄海水浴場，其欲將第二級毒品甲基安非他命交予鄧明坤之際，為警當場逮捕而販賣第二級毒品未遂，並經員警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，毛重1002公克）。
二、案經海巡署偵防分署苗栗查緝隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告林寶禮以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第117頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第27頁至第35頁、第107頁至第110頁、本院卷第115頁、第130頁），核與證人鄧明坤於警詢及偵訊具結之證述相符（見偵卷第37頁至第40頁、第41頁至第43頁、他卷第31頁至第32頁），並有海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊110年3月30日偵苗栗字第1102000282號函、海巡署偵防分署苗栗查緝隊暨臺中市政府警察局第六分局偵辦「馬雅毒品案」涉嫌違反毒品危害防制條例案指揮偵查報告、海巡署苗栗查緝隊照片黏貼表（通訊軟體LINE對話紀錄）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、扣案毒品照片、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、販毒現場照片、通訊軟體LINE對話訊息內容翻拍照片、語音對話內容譯文等在卷可稽（見他卷第15頁至第25頁、偵卷第53頁至第57頁、第65頁至第67頁、第71頁至第85頁），亦有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1002公克）、OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚）可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與購毒者並非至親，亦無錢財共通關係，上開毒品交易之行為均已約定並交付價款完畢，核屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而涉犯販賣第二級毒品罪之必要，足認被告主觀上確具有營利之意圖。
三、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，被告就犯罪事實欄一㈡之犯行係以通訊軟體LINE，先向證人鄧明坤兜售販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，嗣證人鄧明坤為供出毒品來源而配合警方佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命與被告聯絡後續交易細節，雙方約定於110年4月11日在通霄海水浴場交付毒品，雙方均依約前往，適被告正欲交付毒品之際即當場為警方查獲等情，業據被告供承在卷（見偵卷第27頁至第35頁、第107頁至第110頁），並有證人鄧明坤之證述、通訊軟體LINE對話訊息內容翻拍照片、語音對話內容譯文存卷可查（見偵卷第37頁至第40頁、第77頁至第85頁），足認證人鄧明坤向被告表示欲購買毒品時，被告已存有販賣第二級毒品以營利之犯意，且於證人鄧明坤依約至上述地點收受第二級毒品甲基安非他命時，被告亦依約至約定地點欲交付第二級毒品甲基安非他命，顯見被告為警於110年4月11日下午5時22分許查獲前，已著手販賣第二級毒品之行為，應屬明確。雖被告與證人鄧明坤為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第二級毒品之故意，而至約定地點進行交付毒品行為，並不生何影響，復從購買毒品之數量、價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係配合警方誘捕偵查，而無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告就犯罪事實欄一㈡販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，洵堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所為犯行，均可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告分別於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之時間及地點販賣第二級毒品之各次行為，其時間均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
二、刑之減輕事由：㈠被告就犯罪事實欄一㈡所示之犯行，業已著手販賣第二級毒
品行為之實行，惟因證人鄧明坤係配合警方誘捕偵查而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品既遂及犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行並依法遞減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，對國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍販賣甲基安非他命予購毒者（共計2次犯行），且數量龐大，其所為殘害國民身心健康，並危害社會治安，助長毒品之流通，實值非難；兼衡被告販賣毒品之數量、金額、犯罪動機、目的；兼衡被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第11頁至第18頁），於偵查及本院審理時均坦承犯行，及其於本院審理時自承之智識程度、生活狀況（見本院卷第132頁至第133頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。再審酌被告本案犯罪類型、手法、時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，定應執行之刑如主文所示，以期相當。
肆、沒收部分：
一、扣案之白色結晶物1包（含包裝袋1個，毛重合計1002公克），為第二級毒品甲基安非他命等情，有毒品初步鑑驗報告單可查（見偵卷第65頁），且被告供稱上開第二級毒品係要交給購毒者等語（見偵卷第108頁、本院卷第116頁、第13
2頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告該次販賣第二級毒品未遂罪下諭知沒收銷燬。另用以直接包裝上開毒品之包裝袋1個，因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，應當整體視為毒品，一併沒收銷燬之。
二、扣案之OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被告稱係其聯絡證人鄧明坤使用等語（見偵卷第31頁、本院卷第116頁），核屬供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
三、被告為如犯罪事實欄一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，分別為160萬元、100萬元，業據被告及證人鄧明坤供陳在卷（見他卷第31頁至第32頁、偵卷第27頁至第35頁、第37頁至第40頁、第41頁至第43頁、第107頁至第110頁），均未扣案，爰分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告該次販賣第二級毒品既遂、未遂罪下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國110年7月22日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官林信宇法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國110年7月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│林寶禮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸││││年陸月。││││扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號0989││││584259號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│林寶禮販賣第二級毒品，未遂，處有期││││徒刑參年伍月。││││扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包暨││││無法與甲基安非他命析離之包裝袋壹個││││（毛重合計壹仟零貳公克）沒收銷燬之││││。扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號09││││00000000號SIM卡壹枚）沒收。未扣案││││之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│└──┴──────┴─────────────────┘