裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1932號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1932號上訴人即被告 江宗翰 選任辯護人 楊玉珍 律師
朱清奇 律師上訴人即被告 劉凱迪 選任辯護人 歐優琪 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2029號中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26127號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1「主文」欄所示之罪，處如附表一編號1「
主文」欄所示之刑及沒收。丙○○犯如附表一編號1、2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事實
一、甲○○、丙○○均明知「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，且可預見所取得之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開第三級毒品成分，竟為貪圖不法利益，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，推由丙○○於民國110年8月5日前某時，以其持用如附表二編號6所示行動電話1具，透過網際網路登入社群網路服務平臺Twitter，以「台中浪子」、「台中海龍王」等暱稱刊登暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息。嗣經警方於民國110年8月5日凌晨0時14分許，執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品訊息，即與丙○○互加微信好友並佯稱欲購買毒品咖啡包，丙○○不疑有他而於110年8月11日下午某時，與喬裝買家之員警談妥以新臺幣（下同）7000元之價格販賣毒咖啡包20包，並約定於110年8月12日下午4時許，在臺中市○區○○街00○0號統一便利商店錦新門市交易。丙○○旋與甲○○於110年8月11日晚間11時許，前往臺南市安平區某處，取得 陳建升 所放置含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包200包攜回其等位在臺中市○區○○街000○0號3樓B室租屋處，再由甲○○於110年8月12日下午4時許，攜帶如附表二編號1所示之毒品咖啡包20包前往統一便利商店錦新門市與佯裝買家之員警碰面後，當場將上開毒品咖啡包20包交付予佯裝買家之員警，旋遭員警表明身分查獲而未遂，並扣得如附表二編號1所示毒品咖啡包20包及附表二編號5所示行動電話1具等物。
二、嗣甲○○為警查獲後，為配合警方查緝共犯丙○○，而於110年8月12日下午4時8分許，以其持用如附表二編號5所示行動電話，透過微信與丙○○所持用如附表二編號6所示行動電話聯繫，向丙○○佯稱對方欲再購買毒品咖啡包20包，經丙○○另基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意而應允後，即於同日下午4時25分許，攜帶如附表二編號2所示毒品咖啡包20包，前往臺中市○區○○街000○0號前與佯裝買家之員警碰面後，當場將上開毒品咖啡包20包交付予佯裝買家之員警，旋遭員警表明身分查獲而未遂，並扣得如附表二編號2所示毒品咖啡包20包、附表二編號6所示行動電話1具等物。再經員警於同日下午4時30時許，經甲○○同意，帶同甲○○、丙○○返回其等上開租屋處執行搜索，扣得如附表編號3所示毒品咖啡包107包、附表二編號8、9所示帳冊等物，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第131至135、195至201頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實欄一、二所載之犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於
警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第26127號卷《下稱偵26127卷》第75至87、113至125、291至293、297至299頁，原審卷第89、160、166至168頁，本院卷第43、130、201至207頁），並有110年8月13日員警職務報告1份（見偵26127卷第67至69頁）；苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵26127卷第95至105、133至143、159至169、171頁）；被告丙○○之Twitter帳號暱稱「台中浪子、台中海龍王」個人頁面截圖2張、警方與「台中海龍王」對話紀錄截圖5張、警方與被告丙○○之微信暱稱「快樂起飛～緯」對話紀錄截圖11張、被告丙○○之手機畫面截圖8張、現場查獲照片12張（見偵26127卷第173至175、177至181、183至185、187至197頁）；衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100800248號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100095927號鑑定書（見偵26127第311、359至360頁）；110年8月5日員警職務報告1份、警方與「台中浪子」對話紀錄截圖6張（見110年度他字第5739號卷第5至9、11頁）附卷可稽，復有如附表二編號1至3、5、6、8、9所示之物扣案可資佐證，足認被告二人上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告甲○○雖辯稱：我不清楚毒品咖啡包內有混合二種以上的
第三級毒品等語（見本院卷第202頁）。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本案被告甲○○與丙○○共同販賣毒品咖啡包，並由被告甲○○攜帶毒品咖啡包與買家進行交易，雖無證據證明被告二人於交易前已查知毒品咖啡包內確切之毒品成分，然被告二人於購買毒品咖啡包時並未向毒品來源之上手確認購買毒品咖啡包之成分，於販賣毒品咖啡包時亦未向假冒買家之警員確認所欲購買毒品咖啡包之成分，顯見被告二人對毒品咖啡包內含毒品種類為何之情節毫不在乎，而決意為本案之意圖營利出售他人毒品之犯行，是被告二人對於毒品咖啡包究竟含有第三級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，核不違背其本意，堪認被告二人具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，被告甲○○上開辯解，尚無足採。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告二人本案販賣毒品犯行，均為一手交錢一手交貨交易型態之有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告二人自甘承受重典進行前開交易，其等主觀上顯有藉販賣毒品從中營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠查「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedro
ne、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法均不得販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告二人本案所販賣之毒品咖啡包均含有上開第三級毒品成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。又被告二人原本即具有意圖營利販賣混合二種以上毒品之犯意，且透過網路通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯已達販賣毒品之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），僅因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告二人就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；另被告丙○○就事實欄二所為，亦係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈡起訴意旨認被告二人本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知變更後之罪名（見本院卷第129至130、194頁），給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢另被告二人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品
之行為，雖另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，惟與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，不另論罪。起訴意旨認被告二人本案所為另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦有未洽。
㈣被告二人就事實欄一所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告丙○○就事實欄一、二所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由
⑴被告二人本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⑵被告丙○○前因①詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以107年度
訴字第997號判決判處有期徒刑1年2月確定；②詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以108年度訴字第313號判決判處有期徒刑1年3月、1年2月，應執行有期徒刑1年10月確定；③詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以108年度訴字第1333號判決判處有期徒刑1年2月、1年1月（3罪），應執行有期徒刑1年6月確定；上開案件，經臺灣臺南地方法院以109年度聲字第609號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後，於109年11月4日假釋出監，嗣於110年2月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官於本院審理時陳明，並就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明之方法（見本院卷第205至206頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第83至92頁），是被告丙○○於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，復經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告丙○○於前案執行徒刑完畢後不久，即再犯本案罪質更重之販賣毒品犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，其刑罰反應能力薄弱，且具特別惡性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑶被告二人雖已著手本案販賣毒品犯行，惟因員警實施誘捕
，實際上並無買受毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⑷又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告二人就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑸另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查：
①被告甲○○為警查獲後，為配合警方查緝共犯丙○○，而發
送追加購毒之訊息予被告丙○○，被告丙○○因而出面交易為警方當場逮捕等情，業如前述，且警方於當日誘補被告丙○○前，尚未查悉被告丙○○涉有事實欄一所示販賣毒品犯行等情，有員警職務報告（見偵26127卷第67至69頁，他5739卷第5至9頁）在卷為憑，足認被告甲○○就事實欄一所示販賣毒品犯行，確有供出毒品來源因有查獲其他正犯之情形，斟酌毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨、本案犯罪情節、查獲經過及被告甲○○個人情狀等，認對於被告甲○○依該條項規定減輕其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是被告甲○○就事實欄一所示販賣毒品犯行，依該條項規定減輕其刑（得減至三分之二）。
②被告丙○○固於警詢、偵訊時供述其本案之毒品來源為陳
建升，惟本案並未因被告丙○○之供述而有查獲陳建升之情，有臺灣臺中地方檢察署111年2月23日中檢謀雲110偵26127字第1119019397號函、苗栗縣警察局大湖分局111年5月5日湖警偵字第1110005828號函檢附之111年5月5日偵查報告及111年11月1日湖警偵字第1110014265號函檢附之111年10月31日偵查報告（見原審卷第111、187至189頁，本院卷第173至177頁）附卷可憑，揆諸上開說明，被告丙○○就本案犯行均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，被告丙○○上訴主張有上開減刑規定之適用，並無理由，附此敘明。
⑹另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告二人本案所為販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告二人為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告二人經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告二人本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，被告二人上訴請求再依刑法第59條規定減刑，並無理由，附此敘明。
⑺被告丙○○同有上述各該刑之加重及減輕事由，應依法先遞
加後再遞減之；被告甲○○同有上述各該刑之加重及減輕事由，應依法先加後再遞減之。
㈦不另為無罪之諭知部分
⑴公訴意旨另以被告二人基於意圖販賣而持有第三級毒品之
犯意聯絡，於110年8月11日晚間11時許，在臺南市安平區某處，除取得由陳建升所放置之毒品咖啡包外，另取得第三級毒品愷他命1包（即附表二編號4）攜回其等上開租屋處藏放，因認被告二人另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
⑵惟按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之
目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。查被告丙○○於原審審理時供稱：扣案的愷他命是我們拿回來時才發現有這包，我們並沒有要拿來賣等語（見原審卷第168頁）、被告甲○○於原審審理時亦供稱：我們沒有要販賣該包愷他命等語（見原審卷第168頁），佐以扣案之愷他命僅有1包、淨重僅1.6952公克，數量甚微，實與為供販賣而大量持有之情形有違；此外，復無證據證明被告二人係基於販賣之目的而持有上開愷他命毒品，自難逕認被告二人有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
⑶是檢察官此部分起訴所載被告2人之犯罪核屬不能證明，原
應為無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，故本院就此部分，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之說明㈠原審以被告二人本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無
見，惟查：⑴原審以被告二人於110年8月11日晚間11時許，在臺南市安
平區某處取得陳建升所放置之毒品咖啡包200包（含附表二編號1至3）及愷他命1包（即附表二編號4）後，將之運至其等上開租屋處藏放，而認被告二人此部分所為係犯另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。
惟：
①按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行
為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。而同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。再販賣毒品，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣者之住處購買毒品）。而運輸毒品，亦非當然含有販賣毒品之成分（例如單純為他人載運毒品至指定地點），最高法院107年度台上字第511號刑事判決意旨參照。
②查被告丙○○係先於110年8月11日下午與佯裝買家之員警
聯繫交易毒品咖啡包時，被告丙○○即向員警表示「你什麼時候要」、「我晚點去拖」等語（見偵26127卷第179頁），隨後被告丙○○才與被告甲○○前往在臺南市安平區某處取得陳建升所放置之毒品咖啡包200包（含附表二編號1至3）及愷他命1包（即附表二編號4）暫時攜回住處放置，等候隔日進行交易，顯見被告二人主觀上實係基於販賣毒品之目的取回毒品咖啡包；另依被告丙○○於原審審理時供稱：扣案的愷他命是我們拿回來時才發現有這包，我們並沒有要拿來賣等語（見原審卷第168頁）、被告甲○○於原審審理時亦供稱：我們沒有要販賣該包愷他命等語（見原審卷第168頁），亦徵被告二人亦無運輸及販賣愷他命之犯意，是縱被告二人客觀上有將上開毒品攜往他處之行為，然並無證據證明被告二人主觀上另具有運輸毒品之犯意，揆諸前開說明，自應逕依販賣毒品咖啡包論處，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。
③從而，原審認被告二人本案另犯運輸第三級毒品罪，容有未洽。
⑵另被告二人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品之行為，雖另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，惟與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，不另論罪。原審認被告二人取得毒品咖啡包200包之所為，另犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦有未洽。
⑶供被告二人本案所販賣之毒品咖啡包均含有第三級毒品「4
-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。是核被告二人就本案販賣毒品咖啡包之所為，應係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，原審認被告二人此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，亦有違誤。
⑷又被告丙○○就本案犯行構成累犯，並參酌司法院釋字第775
號解釋意旨認有加重其刑之必要，業如前述，然原審判決漏未論以累犯及具體審酌有無加重其刑之事由，亦有未洽。
⑸又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒
品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號3所示之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，確均含有第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而為違禁物，且係被告丙○○事實欄二該次販賣所剩餘，依前揭意旨，自應於被告丙○○最後一次即事實欄二該次犯行之罪刑項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。原審未於被告丙○○所犯該罪項下宣告沒收附表二編號3所示之毒品咖啡包，亦有違誤。
⑹被告二人就本案提起上訴雖無理由（詳如前述），然原判
決既有上開可議之處，自無以維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告二人無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第
三級毒品係屬違法且為重罪，竟為獲取不法益，著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，其行為之不法內涵非輕，對社會具有極高之危害性，其所為實值非難；惟考量被告二人犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、參與情節及所欲販賣之第三級毒品數量及自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第169頁，本院卷第208頁）等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢又本院既就原審判決對被告二人本案各罪刑均撤銷改判，則
原審判決就被告二人本件所犯各罪宣告刑所定應執行之刑，亦因此失所附麗，自應由本院併予撤銷。本院衡酌被告丙○○所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑三年。
五、沒收之說明㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。查：
⑴扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，確
均含有第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而為違禁物，且係被告二人就事實欄一該次所販賣之毒品，自應於被告二人所犯事實欄一該次罪刑項下宣告沒收。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收之諭知。
⑵扣案如附表二編號2、3所示之毒品咖啡包，經送鑑驗結果
，確均含有第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而為違禁物，且係被告丙○○就事實欄二該次所販賣及剩餘之毒品，自應於被告丙○○最後一次即事實欄二該次罪刑項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收之諭知。
㈡按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨可資參照）。查：
⑴扣案如附表二編號5、6所示等物，分別係被告甲○○、丙○○
所有，且供其等聯絡本案犯行所用，業經被告二人於原審審理時供承在卷（見原審卷第167頁），自應依上開規定，分別於其等二人所犯各罪項下宣告沒收。
⑵另附表二編號8、9所示帳冊係供其等二人紀錄販賣毒品帳
目之用，業經被告二人於原審審理時供承在卷（見原審卷第167頁），堪認被告二人就該等帳冊均有事實上之處分權，自應依上開規定，於其等二人所犯各罪項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號4所示愷他命1包，為被告二人單純持有，
而與本案犯罪無關，應屬毒品危害防制條例第18條第1項後段依行政程序沒入銷燬之範圍，本院無從為沒收之諭知；另扣案如附表二編號7、10所示之物，均非違禁物，且核與被告二人本案犯行無關，復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告二人為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
六、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國111年12月22日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號事實主文1事實欄甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1、5、8、9所示之物均沒收。丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1、6、8、9所示之物均沒收。2事實欄二丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號2、3、6、8、9所示之物均沒收。【附表二】編號物品數量備註（鑑定結果）1毒品咖啡包（標示BURBERRY，黑色包裝）20包驗前總淨重約66.75公克，隨機抽取1包（編號A17）鑑定：㈠經檢視為紫色粉末。㈡檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。㈢測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約4%。㈣推估20包均含「4-甲基甲基卡西酮」，驗前總純質淨重約2.67公克。㈤微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。2毒品咖啡包（標示BURBERRY，黑色包裝）20包驗前總淨重約66.25公克，隨機抽取1包（編號B14）鑑定：㈠經檢視為紫色粉末。㈡檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。㈢測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約4%。㈣推估20包均含「4-甲基甲基卡西酮」，驗前總純質淨重約2.69公克。㈤微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。3毒品咖啡包（標示BURBERRY，黑色包裝）107包驗前總淨重約358.46公克，隨機抽取1包（編號C85）鑑定：㈠經檢視為紫色粉末。㈡檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。㈢測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約4%。㈣推估107包均含「4-甲基甲基卡西酮」，驗前總純質淨重約14.33公克。㈤微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。4愷他命1包㈠驗前淨重1.6952公克。㈡驗餘淨重1.6862公克。5手機（含SIM卡1張）1支㈠iPhoneSE。㈡IMEI：000000000000000。㈢門號：0000-000000㈣持有人：甲○○。6手機（含SIM卡1張）1支㈠iPhone12。㈡IMEI：000000000000000。㈢門號：0000-000000㈣持有人：丙○○。7手機（含SIM卡1張）1支㈠iPhoneXR。㈡IMEI：000000000000000。㈢門號：0000-000000㈣持有人： 李寅菲 。8帳冊紙1張9帳冊1本10健保卡1張所有人：陳建升。