裁判字號：最高法院99年台上字第5647號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六四七號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第六三六八、一二六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑柒年貳月；又販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月，並定其應執行刑為有期徒刑拾柒年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：門號0000000000、0000000000之行動電話，於民國九十七年七月、八月間係由伊使用，且卷附同年七月十七日、同年月二十一日之通訊監察譯文，係伊與證人 林如容 之通話內容；同年八月十七日之通訊監察譯文，係伊與證人 葉栢瑜 之對話等情不諱，參酌葉栢瑜、林如容、於警詢、偵查中供證：伊等各於上開時間依序向上訴人購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各等語，及卷附通訊監察譯文（記載上訴人與林如容、葉栢瑜討論有關毒品之對話）、林如容經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應之高雄市政府警察局三民第二分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院九十七年十一月七日編號：Ａ00000000濫用藥物尿液檢驗報告等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊與林如容係合資購買甲基安非他命；另伊與葉栢瑜亦是合資購買海洛因，但伊買回來後，因毒癮發作，先行施用而未交給葉栢瑜云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）林如容於第一審審理時雖改稱：伊並未向上訴人購買毒品，是上訴人向他人購買毒品後，與伊一起施用，伊並帶走未施用完之部分，警詢時警方要伊配合，伊因為害怕，所以警察問什麼，伊就說「是、是、是」等語。然其於警詢、偵查中之記載內容，均係採取一問一答方式為之，並非員警或檢察官事先指述內容，始由林如容回答「是」與「否」；且上開電話監聽內容，並無如一般合資購買者談及彼此出資比例、數量、分配等對話，足認上訴人並非與林如容合資購買毒品，員警顯無威嚇證人取供之必要，林如容之翻異並非有據，應認其於警詢及偵查中之證詞，較足採信。（二）上訴人雖辯稱：伊係與葉栢瑜合資購買海洛因，因伊毒癮發作，先行施用後睡著，沒把毒品拿給葉栢瑜云云。惟其於偵查中供稱：並不認識葉栢瑜；嗣於第一審調查時供以：當天伊係要葉栢瑜到岡山等伊，伊買到海洛因後，因毒癮發作先施用各等語，前後供述不一，已難採信。再葉栢瑜於原審審理時固改稱：伊與上訴人合買海洛因後，上訴人跑掉了，伊很生氣，所以警詢時就隨便說話，且伊有憂鬱症及躁鬱症，當天沒吃藥就被警察抓去，警察要伊說實話，不然要辦伊等語。惟依上訴人與葉栢瑜之上開通話內容，並無就合資購買毒品之金額、比例有所討論，且如彼等合資，葉栢瑜當無不願一同前往取貨，而在原處空等，並須承擔上訴人是否如實交付海洛因風險之理。（三）林如容、葉栢瑜與上訴人平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，其當無無端杜撰上情，入上訴人重罪之理。再第一、二級毒品物稀價昂，且販毒係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，上訴人實無甘冒風險，在與林如容、葉栢瑜並非至親之下，將毒品無償或以原價交付之理，上訴人應有從中賺取利潤牟利意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人兩次販賣第二級毒品之時間密接，先後舉動為全部犯罪行為之一部，應以接續犯論，原判決分論併罰，自有未洽。㈡葉栢瑜已證述上訴人並未交付毒品等情，原判決未詳加指駁，遽謂該部分證詞不足採信。㈢林如容於第一審已證述其於警詢時緊張、害怕，對於警員所詢均回答：是、是、是；另葉栢瑜於原審亦證以：伊有憂鬱症及躁鬱症，當天沒吃藥就被警察抓去，於警詢時，心生畏懼各等語，參以葉栢瑜於警詢時之前後證述，亦有矛盾，顯見其陳述不具任意性，原判決竟予採信，有不適用法則之違誤。㈣原判決逕認監聽譯文具備證據能力，未以必要方法調查上訴人之抗辯陳述，有判決不備理由及應調查之證據而未予調查之違法。㈤上訴人轉讓毒品及幫助轉讓毒品行為，應得依集合犯、接續犯概念，視為一行為以一罪論；或逕以單純一罪論斷，始合乎平等原則等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及林如容、葉栢瑜於警詢及偵查時之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上開證人嗣於第一審審理翻異之證述，與事實不符，無從採為有利於上訴人之認定，上訴人所為：伊係與證人合資購買毒品之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。上訴人販賣第二級毒品之時間，分別為九十七年七月十七日、同月二十一日，時間上有明顯之區隔，行為各自獨立，原判決認上訴人二次販賣第二級毒品之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨全憑己見，認應屬集合犯云云，自非上訴第三審之合法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十四日
K