裁判字號：臺灣 新北 地方法院109年簡上字第37號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第37號上訴人即被告 范揚炎 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第5739號中華民國108年11月13日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8637號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
范揚炎犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、范揚炎基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年10月6日晚間6時許，在新北市○○區○○街○○○巷○號4樓居處，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年10月7日晚間7時許， 張家輔 與 曾國航 行經新北市○○區○○街○○○巷口時因另案通緝遭警逮捕，並帶同警方至上址居所（即范揚炎、 陳虹吟 、 陳梅玉 共同租屋處）鳴按門鈴，陳梅玉應門後亦因另案通緝遭警逮捕而為附帶搜索，嗣范揚炎在員警尚未發覺其上揭犯罪前，即主動坦承並配合採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又同條例第24條第1、2項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，最高法院則以100年度第
1次刑事庭會議決議謂被告初犯或5年後再犯經檢察官依同條例第24條第1項為附命緩起訴處分時，事實上已接受「等同觀察、勒戒之處遇」，惟其竟未能履行該條件，且同條第
2項已明示撤銷緩起訴處分之法律效果為「依法追訴」，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，復以104年度第2次刑事庭會議決議就附命緩起訴（確定）後5年內再犯施用第一、二級毒品者，以其事實上已接受「等同觀察、勒戒處遇」，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依同條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴。此時，被告既已於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，參酌同院95年度第7次及第97年度第5次刑事庭決議意旨，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在附命緩起訴（確定）5年以後，仍應依同條例第10條處罰。本件被告范揚炎初犯施用毒品案件（下稱甲案），經臺灣板橋地方法院檢察署（嗣更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度毒偵字第2013號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為100年5月13日至101年11月12日，附命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗之條件，惟被告於上開緩起訴處分確定後5年內再犯施用毒品案件（下稱乙案），甲案緩起訴處分經檢察官撤銷後依法提起公訴，經本院以101年度簡字第1679號判處有期徒刑3月確定，而乙案經檢察官依法提起公訴後，亦經本院以100年度簡字第8459號判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上揭判決在卷可佐，依據前揭說明，被告本案犯行，因已符合5年內再犯之要件，是檢察官逕予起訴，於法自無不合。
二、本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官於本院中同意作為證據（見簡上卷第71頁），而上訴人即被告范揚炎固未到庭表示意見，惟迄於本院言詞辯論終結前（見簡上卷第71至74頁），亦未以書狀聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告在警詢及偵查中坦承不諱（見偵查卷第32頁反面、第134頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警繪製查扣現場圖、被告及證人陳虹吟手繪查扣現場圖、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司
107年10月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號C0000000號）在卷（見偵查卷第29至33頁、第183頁、第117頁、第162頁、第191、192頁）可佐，是被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及加重減輕其刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3061號判處有期徒刑5月確定，於104年1月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型（施用毒品案件）及執行方式、前案執行完畢（104年1月28日）日距離本案犯罪之時間（107年10月6日）、前案（施用毒品案件）與本案之罪質（施用毒品）是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。至原判決審酌被告施用毒品主要係自戕身心健康，反覆科以重刑無益於其社會復歸，復無相關事證足認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，而認無從依刑法第47條第
1項規定加重其刑，固非無見。惟按釋字第775號理由書，略以：刑法第47條第1項累犯規定不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，上開規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而細繹該解釋書內容，應係指個案應量處最低法定刑（6月）、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案依被告所犯罪刑及情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原判決遽認被告無從依該條加重其刑，尚有未洽。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，須有偵查犯罪職權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。經查，被告於警詢時供承：伊最後一次施用毒品為甲基安非他命，時間為107年10月6日晚間6時，毒品為很久以前用剩的，已無剩餘，吸食器於伊施用完成後就丟了等語（見偵查卷第32頁反面），可見被告於警詢時已坦承其有施用第二級毒品，其後亦配合採尿送驗而接受裁判。員警進入被告租屋處時，固於客廳桌上查獲吸食器1組、在後陽台查獲甲基安非他命3包、吸食器1組、在陳梅玉房間查獲海洛因
2包、吸食器1組、甲基安非他命11包，有搜索扣押筆錄在卷（見偵查卷第61至63頁），然：
1.證人陳梅玉於檢察事務官詢問時稱：在查獲現場客廳桌上扣到的吸食器1組為伊所有，在主臥室桌上扣得吸食器1組也是伊所有，在伊房間地上零錢包扣得之甲基安非他命3包為伊與曾國航共有，在伊房間提袋內之零錢包內扣得之甲基安非他命8包為張家輔所有，後陽台扣得之甲基安非他命3包，伊不知道是誰的等語（見偵查卷第199頁反面、第200頁）、證人曾國航於檢察事務官詢問時稱：在主臥室桌上扣得吸食器1組為伊所有，在陳梅玉房間地上零錢包扣得之甲基安非他命3包為伊與陳梅玉共有，提袋內之零錢包內扣之甲基安非他命8包則為張家輔所有，後陽台扣得毒品部分伊不清楚等語（見偵查卷第199頁反面、第200頁）、證人張家輔於檢察事務官詢問時稱：在陳梅玉房間提袋內之零錢內扣之甲基安非他命8包為伊所有，後陽台扣得毒品3包伊不知道是誰的等語（見偵查卷第200頁），可見查獲現場於客廳桌上扣得之吸食器1組為陳梅玉所有，而主臥室桌上扣得吸食器為陳梅玉、曾國航所有，陳梅玉房內零錢包扣得甲基安非他命3包為曾國航與陳梅玉共有，於提袋內之零錢包內扣之甲基安非他命8包則為張家輔所有，均非被告所有。至於後陽台扣得之甲基安非他命3包與吸食器，上開證人均否認為其等所有，證人陳虹吟於檢察事務官詢問時亦稱：於後陽台扣得之甲基安非他命3包及吸食器，伊不知道為何人所有等語（見偵查卷第189頁反面），而被告於警詢時亦稱非其所有（見偵查卷第190頁），可見依上開證人證述，並無證據足認於查獲現場扣得之毒品與吸食器與被告有關。
2.再者，本案之查獲經過乃員警查獲經毒品通緝之曾國航及張家輔後，由該2人帶同員警至其等所在處（即被告承租址），陳梅玉應門後即因毒品通緝為員警逮捕，於實施附帶搜索時，屋內尚有陳虹吟、 呂立生 及被告，有新北市政府三重分局刑事案件報告書在卷（見偵查卷第1頁）可查，可見員警前往被告租屋處時，現場共有6人，且依被告於檢察事務官詢問時稱：伊於案發當日與曾國航、張家輔、陳梅玉、陳虹吟、呂立生一同被查獲，該址為伊承租，與女朋友陳虹吟一起住，陳梅玉係伊朋友，到伊房屋借住3、4個月，曾國航為其男友，會進出家中，呂立生則係陳虹吟的乾妹妹的男友，伊並不認識張家輔，他應該是曾國航之朋友，員警進來當時，伊都在房間顧小孩，伊不清楚陽台扣到的甲基安非他命及吸食器為何人所有等語（見偵查卷第188頁反面），可見員警執行搜索時，被告正在次臥室內照顧小孩，員警亦未在被告身上或房內發現任何違禁物或吸食器，是被告於員警無確切根據足以合理懷疑其涉犯本案施用甲基安非他命犯行前，即主動向員警坦承有施用毒品，並配合採尿送檢而接受裁判，依據前揭說明，應認已符自首要件，爰依上揭規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判之理由
㈠原判決認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行事證明確，而予論罪處刑，固非無見，惟按1.原判決疏未審酌被告符合自首要件，而未依法減輕其刑，尚有未洽。2.原判決認被告犯行無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦有未洽，理由已如前述，亦有欠妥。被告上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑等語，為有理由。原判決既有前揭未洽，即屬無從維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成五年內再犯累犯之前案紀錄外，復因同類犯罪經本院以107年度簡字第5764號判處有期徒刑5月確定（107年12月11日易科罰金執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身心之戕害及增加家庭社會負擔，所為應予相當程度之非難，另考量施用毒品係以戕害己身為主，兼衡其智識程度（高中肄業）、生活狀況（勉持之家庭經濟狀況，警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵查卷第29頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告犯本案施用毒品所用之吸食器，並未扣案，而被告於警詢時供稱：吸食器是用小夜燈製作的，用完伊就丟了等語（見偵查卷第32頁反面），是卷內並無證據足認該吸食器仍存在，爰不宣告沒收，併此敘明。
四、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。是本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第445條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官施建榮法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官但育緗中華民國109年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。