裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易緝字第176號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易緝字第176號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告癸○○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（88年度偵緝字第450號）及聲請併案審理（89年度偵字第7950號、第7951號、第7952號、第8988號），本院判決如下：
主文癸○○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、癸○○○於85年4月20日起即自任會首，邀集辛○○、戊○○、 劉麗幼 、丁○○○、己○○等44人加入組成民間互助會，約定每會會款為新台幣（下同）5,000元，採內標制，含會首共計56會，並約定於每月5日及20日開標，以所出標金最高者得標，其他未曾得標之會員（俗稱活會）須給付5,00
0元會款扣除標金後之款項予會首，已得標之會員（俗稱死會）及會首則須繳付會款5,000元，由會首收齊後再給付予得標會員。詎癸○○○因其本身經濟狀況惡化，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於86年6月5日（自85年4月20日係第1會起算，該次為第28會）後數日內，明知戊○○並未參與該次投標，竟向戊○○以外之其他會員偽稱該會係由戊○○以3,200元之標金得標，經戊○○向癸○○○查詢，癸○○○則向戊○○佯稱係另一位 阿枝 得標，而向活會會員詐得該次活會會款共計50,400元。
二、案經辛○○、戊○○、劉麗幼訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告癸○○○有罪部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官未令性質為證人之告訴人戊○○、劉麗幼於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人於偵查中之陳述即無證據能力。至於下列引用之其他審判外之書面陳述，性質雖屬傳聞證據，但均經本院於審理時當庭提示並告以要旨，當事人並未表示異議，審酌該等證據作成時之情況，以之作為本案證據並無何不適當之情形，且與本件犯罪事實，具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告固坦承曾於前開時間，邀集辛○○、戊○○、劉麗幼等人參加互助會，並自任會首等情（見本院95年度易緝字第176號卷第44頁），核與告訴人即證人辛○○、戊○○、劉麗幼於本院審理中之證述相符，並有互助會單在卷可稽，此部分之事實洵堪認定。惟被告否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：86年6月5日那次是另外一個「阿枝」即本名為 劉金枝 的人標走的，我未以戊○○之名義冒標云云。惟查：
(一)被告於本院審理時雖曾供稱：未以戊○○之名義投標云云（見本院前開卷第43頁、第66頁），惟嗣則改稱：但是該次（86年6月5日）我另外有用戊○○的名義投標，是戊○○中籤，但是她沒有要標，所以我就將這個會的會款交給劉金枝云云（見本院卷第103頁、第102頁），是被告此部分之供述前後已有不符，其所辯是否可採，洵非無疑。
(二)又被告對戊○○以外之互助會會員宣稱86年6月5日開標之互助會係戊○○以3,200元得標，向戊○○則改稱係另一位名為「阿枝」之會員得標之事實，業據證人即前開互助會會員丙○○、庚○○於偵查中；證人即告訴人戊○○、甲○○、乙○○於審理中結證在卷。證人庚○○、丙○○均證稱：被告在86年6月間有向我說該互助會是戊○○標走等語（見88年度偵緝第450號卷第35頁）；證人戊○○則證稱：在止會之前86年間有一次我在農會遇到甲○○，他問我說為什麼5,000元的會要標3,200元這麼高，我回答說我沒有標，甲○○說被告說是我標走的，被告已經跟我收會錢，我才知道我的會有人標走了，之後我問被告怎麼回事，她跟我說是另外一位叫阿枝的人得標，86年6月5日那次我繳了4會活會的會錢等語（見本院前開卷第71頁、第72頁）；證人甲○○則證稱：86年間我確定被告曾跟我說過戊○○標到互助會，之後我在農會遇到戊○○，我跟她說5,000元的會，妳標那麼高，是不是缺錢，戊○○跟我回答說不是她標的等語（見本院前開卷第76頁、第77頁）；證人乙○○亦證稱：被告曾經跟我說過阿枝有標到互助會，她所說的阿枝不是指劉金枝，因為我有問被告，被告跟我講說是戊○○標走，並向我收會錢，印象中戊○○得標那一次不是以5,000元得標等語（見本院前開卷第80頁、第79頁、第81頁），足認被告確曾於86年6月5日向戊○○以外之互助會會員以戊○○標得互助會，並向戊○○改稱係另一會員「阿枝」得標為由，而分別收取會款之事實，堪予認定。
(三)另被告如非基於意圖為自己不法所有之意圖，其豈有向同一互助會會員分別告以係不同之人得標之理，是被告意圖為自己不法之所有以前揭方式，向互助活會會會員詐得活會會款（詐得金額之計算式如附表所示）之犯行，已甚顯明。本件事證明確，被告癸○○○之詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)本案相關之法律比較適用：查被告於前開行為後，刑法第33條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
⒈修正前刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪原規定法定刑為
「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為1元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該罪法定刑度應為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法33
9條第1項規定採為論罪科刑之基礎。⒉再者，修正前刑法第41條第1項前段原規定「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
⒊另刑法分則之罪，其罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之
法律適用，非屬法律變更，不生新舊法比較問題，而應適用刑法施行法第1-1條規定，有臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號、第19號法律問題研究結論，可資參照，併附敘明。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(三)又被告以戊○○得標或「阿枝」女子得標為由，向其他活會會員分別詐取款項之行為，應係一行為觸犯數罪名，應依現行刑法第55條想像競合犯之規定，論以一罪。
(四)爰審酌被告利用擔任合會會首機會，利用互助會會員之信任，而向活會會員詐得5萬餘元，所為實有不該，且犯後否認犯行，態度難認良好，惟另考量其前無犯罪前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚非不良，及其犯罪動機、目的、所得不法利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告復於87年3月5日開標後，由戊○○以等同於標金5,000元之標息得標，其明知其已無力給付會款予得標會員，竟仍假藉戊○○得標之機會，向辛○○、劉麗幼、 郭海返 、丙○○等其他會員詐得會款後，隨即宣布止會後逃逸無蹤，戊○○等人至此始知受騙，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條之詐欺取財罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，有最高法院40年台上字第86號判例可資參照。
(二)訊據被告固坦承87年3月5日開標之互助會，確係由戊○○以等同於標金之5,000元標息得標之事實，核與證人戊○○於本院審理時證述之情節相合（見本院前開卷第71頁），此部分之事實，應堪認定。惟被告堅決否認有何前揭向死會會員收取會款之犯行，並辯稱：87年3月5日這一會戊○○以5,000元得標，所以活會會員都不用在繳錢（按每會會款為5,000元），但是因為戊○○沒有將之前死會會員的本票拿給我，所以我也沒有辦法向其他死會會員收錢等語（見本院前開卷第66頁）。經查：
⒈證人庚○○於偵訊中證稱：87年3月5日的會我有繳活會會
款云云（見見88年度偵緝第450號卷第34頁背面）。然證庚○○復於本院審理時證稱：我有參加85年4月20起會的那個會，我名下的會還是活會，我沒有標等語（見本院前開卷第
98頁）。又查戊○○於87年3月5日以5,000元標得互助會之事實，業據戊○○證述在卷，則該次僅死會會員需繳交死會會款5,000元予被告，活會會員則不需繳納任何款項，庚○○當時既尚屬活會，則其焉有再繳交款項予被告之必要，故其前於偵查中所證：曾繳交（活會）會款予被告云云，尚非可採。另同為互助會會員之丙○○亦於偵查中證稱：我已忘記87年3月5日有沒有繳會款等語（見88年度偵緝第45
0號卷第35頁），故亦難憑此證述，即推認被告確於87年3月5日開標後曾向丙○○收取會款。
⒉又辛○○固於偵查中證稱：87年3月5日的會我有繳活會會
款云云（見見88年度偵緝第450號卷第35頁）。惟其於審理則又證稱：我有以我、兒我子 陳偉仁 、 陳偉民 參加85年4月20日起會的互助會，1會已經是死會，另外2會是活會，87年3月份戊○○得標那次，被告有來跟我收死會會錢云云（見本院前開卷第68頁、第70頁），惟此為被告所否認，而辛○○前後所述「繳活會會款」、「收死會會錢」亦不相同，並非無毫無瑕疵可指。另本件除辛○○於審理中之證述外，並無其他前開互助會（死會）會員指證，或有其他客觀現存之證據，足認被告於87年3月5日由戊○○標得會款後，再藉此向其他死會會員收取死會會款，是尚難單憑證人辛○○之證述，即為不利被告之認定。
(三)此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指上開犯行，惟依公訴意旨，認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、移送併辦部分：另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以該署承辦之89年度偵字第7950號、第7951號、第7952號、第8988號被告詐欺案件，與前開論罪科刑部分有（修正前）連續犯之關係，屬裁判上一罪，為法律上之同一案件，聲請併案審理（見本院88年度易字第4542號卷第38頁）云云。經查：
⒈前開89年度偵字第7950號、第7951號、第7952號案件，告訴
人雖均認被告涉犯詐欺罪嫌，惟被告此際召集、參加之互助會之起迄時間，分別為：88年11月10日至89年9月10日、88年12月1日至90年3月1日、89年3月19日至89年7月2日，有互助會會單3紙在卷可稽（見89年度偵字第7950號卷第
9頁、第7951號卷第8頁、第7952號卷第5頁），核與前開論罪科刑部分所認定之犯罪時間（86年6月5日數日內），相距已達2年餘，實難認被告係基於概括犯意為之，而與論罪科刑部分有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係。
⒉至89年度偵字第8988號案件，告訴人 馮文炫 係指述被告涉犯
刑法第335條侵占罪嫌、第342條背信罪嫌，亦有刑事告訴狀1份在卷足憑（見89年度偵字第8988號案件第5至6頁），核與前開論罪科刑部分，認被告所犯部分係刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並無修正前連續犯之裁判上一罪關係可言。
⒊綜上，此部分聲請併案審理部分，均應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第55條、修正前（下同）刑法第339條第1項，修正前第41條第1項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官王俊彥法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年4月25日
書記官廖佳玲附表：
詐得金額計算式為：
①被詐欺之活會人數28（即被告於86年6月5日偽稱戊○○、「
阿枝」得標，而該會總會數56-原應有死會數27-被告本身會員數1=28)②被告係向該會期之活會會員，詐取該會期之活會會款，故向每
名活會會員詐取之金額為1,800元（合會金額5,000元-冒標金額3,200元=1,800元）③總計詐得金額為：28×1,800元=50,400元附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。