裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴緝字第15號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴緝字第15號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林佳儒選任辯護人黃鼎鈞律師
陳銘傑律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6845號），本院判決如下：
主文林佳儒犯非法持有手槍罪，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之匈牙利FEG廠製口徑9mm制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收之。被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、林佳儒因與 張景舜 有債務糾紛，欲向張景舜討債，竟基於持有手槍、子彈之犯意，於民國96年7月19日凌晨2時許，前往彰化縣○○鎮○○里○○○路與南安路口、其同學 洪健登 （已死亡）住家對面空屋屋簷縫中，取出洪健登所藏放之匈牙利FEG廠製口徑9mm制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈8顆，而未經許可持有之。 嗣林佳儒 即攜帶該手槍、子彈，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往張景舜位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處等候張景舜，於同日凌晨4時許，張景舜與友人 陳信安 自外返家，發現林佳儒持有手槍即上前奪取，並與林佳儒發生扭打，扭打過程中，槍枝擊發3槍，其中1槍擊中陳信安右大腿，致陳信安受有槍傷致右側股骨開放性骨折之傷害，張景舜於上開扭打過程中，右手、右腳亦受有傷害（傷害部分均未據告訴），之後林佳儒遭張景舜及陳信安合力制伏。於同日凌晨4時45分許，經警據報前往現場處理，扣得上揭手槍1把、子彈5顆（其中3顆經鑑定機關試射，僅餘彈殼）及彈殼3顆而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力：證人張景舜、陳信安於警詢時之證述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人均已明示同意作為證據（本院訴緝卷第63頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中坦承不諱，並經證人張景舜於警詢時、證人陳信安於警詢及本院審理時證述明確，且扣案之手槍1把、子彈5顆、彈殼3顆，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：送鑑手槍
1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為匈牙利FEG廠製，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「B64994」，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼3顆，認均係已擊發之口徑9mm制式彈殼等情，有刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（偵卷第49至53頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時持有手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。
爰審酌被告無視法令禁制，未經許可持有手槍、子彈，並持之前往討債，危害社會治安，及其犯罪之動機、目的、持有手槍、子彈之數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍1支、制式子彈2顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收。其餘經鑑定機關實際試射之子彈3顆，僅餘不具殺傷力之彈殼，及在現場扣得之彈殼3顆，均已非屬違禁物，不予宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告林佳儒因與張景舜有債務糾紛，竟基於殺人之故意，攜帶前開手槍1把、制式子彈8顆，前往張景舜上址住處，等候張景舜回家，以便尋仇，嗣於96年7月19日上午4時45分許，張景舜與友人陳信安自外返家之際，被告即持手槍欲朝張景舜射擊，幸經張景舜、陳信安即時衝上前制止，並奪取被告手中之手槍，其等3人隨即發生扭打，扭打過程中，被告又接續開了3槍，其中1槍擊中陳信安之右大腿，致陳信安身體受有右側股骨開放性骨折等傷害，之後被告手中之手槍為張景舜及陳信安合力搶下，隨後陳信安再持該槍毆打被告頭部，致被告受有頭部外傷、臉部及頭皮多處撕裂傷等傷害（傷害部分，未據告訴），被告也因而無力再反抗，因認被告另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。又動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料，是應視其犯罪動機、下手情形、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以證人張景舜、陳信安之證述、財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）診斷證明書、刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及扣案之手槍、子彈、彈殼等，作為其所憑之論據。而被告於96年7月19日凌晨2時許，取出洪健登所藏放之前揭手槍1把、制式子彈8顆後，持之前往張景舜位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，嗣張景舜、陳信安於同日上午4時許自外返家後，發現被告持有手槍即上前奪取，並與被告發生扭打，扭打過程中，槍枝擊發3槍，其中1槍擊中陳信安右大腿，致陳信安受有槍傷致右側股骨開放性骨折之傷害，而張景舜於上開扭打過程中，右手、右腳亦受有傷害等事實，固據本院認定如前述。惟訊據被告堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：我不是要去殺人的，我與張景舜有債務糾紛，當日我喝了酒，跑去他家跟他要債，我不是要去尋仇，不是要去殺他，我拿槍出來，他們就衝過來，我們就打在一起等語。經查：
㈠證人張景舜、陳信安於警詢時均一致供陳：當時到張景舜家
門口下車時就發現一部機車停在門口圍牆旁，隨後就發現被告從圍牆內之廣場戴安全帽走出來，我發現他將雙手放在腰部後方褲頭上，他右手有在做拔取之動作，我們看見他於右側褲頭拔出1把手槍，於是同時衝上前要制伏被告，我們為了自身安全要將被告手中之手槍搶下並與被告發生扭打，扭打過程中被告又接續開了幾槍，扭打中我們三人全跌倒在地上，又聽到槍聲，然後該把手槍被我們合力搶下，搶下手槍後被告仍與我們扭打，陳信安就持搶到的槍打被告的頭部，被告倒在地上未再反抗等語（偵卷第41、45頁）。證人陳信安於偵查中證稱：當日我們下車時被告已經在張景舜家門前等，並將槍藏在背後，後來他將槍拿出來，我們便衝上去要搶他的槍，在拉扯過程中他就開了2、3槍等語（偵卷第66頁）；於本院審理時證稱：我車停好從後面繞過去就看到他背後有槍，被告當天還沒有亮槍，我就上去跟他拉扯，在拉扯過程中就有聽到槍聲，我與張景舜遇到被告的時候，被告還沒有將槍指著我們，我們就上前搶槍了，他的槍還放在後面，沒有拿到前面，看到被告的時候，我制止他的時候他的槍還放在後面，還沒拿到前面，那時候被告還有將槍舉到前面來瞄準我們，是搶槍過程中槍枝擊發去打到我的大腿，我一直壓制被告的手要去搶槍，而且有左右晃動，所以其他子彈就打到地上等語（本院訴緝卷第93至102頁反面）。由證人張景舜、陳信安上開證述之情節可知，被告於證人張景舜、陳信安返回張景舜住處時，手槍仍放在背後，尚未拿到面前，被告並無立即持槍朝著張景舜、陳信安開槍，且該手槍擊發3顆子彈時，皆是在被告與張景舜、陳信安扭打之情況下擊發，堪以認定。
㈡而證人張景舜、陳信安於警詢時雖均指稱：「在衝上前的過
程中，看見被告朝我們開槍，我們趕緊將被告的手撥開」云云（偵卷第41、45頁）；證人陳信安於偵查中雖證稱：我覺得他是要向我們開槍，因為他的槍是朝向我的云云（偵卷第66頁）。然被告在一開始見到張景舜、陳信安時並無朝著其二人開槍之行為，已如前述。且證人陳信安於審理時對此已解釋：偵查中說「我覺得他是要向我們開槍，因為他的槍是朝向我的」，應該是我在跟被告在拉扯的時候，他那時候有一度槍口是朝向我的，我把它按下來後就繼續拉扯。…（你在以前警察問你的時候怎麼會說在衝向前的過程中，你就看到林佳儒朝著你們開槍…？）應該是在搶奪的時候他一度有將槍拉回來，我又把槍按下去，那時候我認為他槍口應該是對著我的等語（本院訴緝卷第94頁反面、第102頁），佐以證人張景舜於偵查中亦證稱：在拉扯過程中被告把槍對著我，後來在拉扯過程中就開槍云云（偵卷第59頁），顯見被告在與張景舜、陳信安扭打時，槍口雖曾經朝著張景舜、陳信安，然此種情況下，因為三人都在使力搶槍，被告根本無法順利持手槍瞄準對方。再上開扭打過程及槍枝擊發結果，最後使張景舜右手、右腳受傷，及使陳信安受有槍傷致右側股骨開放性骨折之傷害，業經證人張景舜、陳信安分別於警詢時陳述明確（偵卷第43頁、第47頁），並有證人陳信安之彰化基督教醫院診斷證明書1紙在卷可憑，足認被告並未利用槍口對著張景舜、陳信安頭部或其等身體臟器重要部位之機會，立即按扣板機擊發子彈，反而該槍枝當時所擊發之3顆子彈，其中僅有1發擊中陳信安非致命部位的右大腿，其餘
2發均未擊中張景舜、陳信安之身體，且子彈所擊中之陳信安也非起訴書所認被告欲「尋仇」之對象，況被告若欲置張景舜、陳信安於死，則其於一開始見到其二人返家後，於其等不及防備之際，即可直接持槍朝對方射擊，又豈會等到與張景舜、陳信安相距甚近時，讓對方有上前「將被告的手撥開」而搶槍之機會。
㈢又被告與張景舜之間原有約新臺幣（下同）3百萬元債務，
張景舜尚積欠被告約1百多萬元一節，業據被告供述在卷（本院訴緝卷第125頁反面），核與證人張景舜於警詢時所述：之前我有欠被告約3百萬元債務，陸續償還至今尚欠1百萬元左右之情節相符（偵卷第42頁），應堪採信。證人張景舜雖積欠被告債務未完全清償，但其並非完全不履行，被告既欲向張景舜索討債務，使其債權得以實現，衡情應以張景舜存活為前提，是被告應無置張景舜於死地之動機。再被告與陳信安之間沒有任何仇恨過節或其他糾紛，此業據被告、陳信安陳述一致（偵卷第10頁、本院訴緝卷第101頁反面），被告尤無置陳信安於死之動機可言。
㈣是由上述被告之下手情形、動機及證人張景舜、陳信安所受
傷勢程度等情觀之，尚難認定被告具有殺人之犯意，被告辯稱其無殺人之犯意，應堪採信。
四、綜上所述，被告所為應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽（此部分因非有罪判決，無庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條）。復按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。被告此部分所為既係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，而被害人張景舜、陳信安均表示不對被告提出傷害告訴（見偵卷第43、47、59頁），依前述規定，就被告被訴殺人未遂部分，應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第三庭審判長法官王義閔
法官林于捷法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年5月30日
書記官詹國立附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。