裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3882號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3882號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林大華 律師
張仁興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1000號，中華民國95年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3943號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第305號判決判處有期徒刑1年6月，經本院以86年度上訴字第4406號判決駁回上訴，並經最高法院以87年度台上字第502號判決駁回上訴確定；於同年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第1083號判決判處有期徒刑6月確定；又於89年間因偽造文書及贓物案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第496號判決分別判處有期徒刑8月、7月，經本院以90年度上易字第
3105號判決改判有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；上開案件經本院以91年度聲字第1206號裁定定應執行有期徒刑3年1月確定，甫於92年5月19日執行完畢。詎仍不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有。竟於93年6至8月間某日起（原判決誤載為90年8月間），在桃園縣中壢市某地，取得可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱A槍）1支及具有殺傷力之土造子彈3顆（具直徑7.9mm金屬彈頭），未經許可而持有。嗣於94年1月26日16時45分許，乙○○因故欲教訓某裝潢師傅，遂與 黃瑞宏 共同基於持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈之犯意聯絡，先以其使用之0000000000號行動電話撥打黃瑞宏（另經原審判處有期徒刑1年2月確定）使用之0000000000號行動電話，要求黃瑞宏至其桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號5樓住處頂樓，取出上開槍、彈及不具傷殺力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱B槍）1支，攜至桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號。
黃瑞宏遂依乙○○之指示，往取上開A、B槍及子彈再交付予乙○○。嗣乙○○因未尋及該裝潢師傅，遂在黃瑞宏不知情下，將上開A、B槍及子彈攜至不知情之女友 魏美惠 之母丁○○○所有之桃園縣平鎮市鎮347號3樓房間內之床頭櫃中。後黃瑞宏與 魏巧芝 因結婚宴客之需，經乙○○介紹，於94年1月28日借住上開置放槍彈之房間內。嗣黃瑞宏於94年2月1日17時30分許，在上開借住居所，為警查獲，扣得上開A、B槍、金屬玩具手槍1支（以下簡稱C槍）、土造子彈3顆（鑑定時取樣1顆試射）、玩具金屬彈殼3顆、銼刀1把、斜口鉗1把，並循線查獲乙○○，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院第1次準備程序中固坦承於上開時、地購買A、B槍及子彈之事實不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：A、B槍買來之後，就放在龍昌路190巷121號
5樓，沒有交給別人，是黃瑞宏借住時，自己找到的云云。選任辯護人辯護意旨略以：因被告與黃瑞宏利害關係相反，黃瑞宏為自己脫罪，全推給被告承擔，實際上是被告買A、B槍，並未貫通，不具殺傷力，且扣案槍枝2支是否係在中興路查扣3支槍枝中之2支，尚有疑義；又黃瑞宏所證：並無查獲地點房間之鑰匙，與魏巧芝證述：與黃瑞宏一起出去或單獨出去過，則其二人進出房間自如，應有該房間鑰匙，故黃瑞宏所證與事實不符，不足採信云云。
二、經查：
(一)上開事實，業經證人即同案被告黃瑞宏於警詢、偵查及原審證述歷歷，並有監聽譯文在卷為憑。且扣案手槍3支經送鑑定後，其中A槍係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之6顆子彈，其中3顆認係土造子彈（具直徑7.9mm金屬彈頭），可擊發，認具有殺傷力；B槍為玩具金屬手槍及另外之子彈3顆，則不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年2月25日刑鑑字第0940023726號槍彈鑑定書1份在卷可參（台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3949號卷，下稱偵卷第112至116頁）。是扣案A槍及土造子彈3顆，均具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，洵堪認定。
(二)黃瑞宏證述：94年1月26日被告打電話給我說他跟人家有糾紛，叫我到中壢市○○路住處頂樓拿2支手槍，我前去拿回，並一起去中興路找人，沒找到，當時所拿手槍2支外觀一樣，其中1支槍管是貫通的，槍枝現狀與查獲時現狀一樣等語（原審卷第96、97、93、91頁），核與監聽譯文：1月26日被告撥給黃瑞宏內容：「被告： 豐仔 ，你回去龍崗把兩支槍帶過來，小王八蛋在這裡。黃瑞宏：誰？。被告：就是那天掛你嫂子電話的王八蛋...槍帶兩支過來...你先回龍崗拿了再過來，好不好，快點。黃瑞宏：好。」等情相符（警聲搜卷第18頁）。且黃瑞宏自被查獲後，於警詢、偵查、原審中對於主要基本事實前後所供均相符，以黃瑞宏與被告無任何仇恨，黃瑞宏上開供述，使己身無法解免非法持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈之重罪，自無虛構案情誣陷被告於重罪之必要，所證自堪採信。反觀被告於94年2月2日於警詢時供稱：（問：黃瑞宏供稱當時是你與人發生糾紛才要他幫忙取槍出來，有無其事？）沒有這件事等語（偵卷第19頁）；於初次偵查中供稱：黃瑞宏2個多月前找我時，我將槍交給他，當時槍管沒有通，一直放在黃瑞宏那邊。後來被查獲時，有1支槍是通的，黃瑞宏告訴我說，他一個桃園的朋友拿去玩，應該是他朋友打通的，不是我打通的，警詢筆錄實在等語（偵查卷第84、85頁）。以被告初次偵查中所供與警詢筆錄已明顯迥異，所供自難遽信。且其復供稱：兩把貝瑞塔手槍是我的沒錯，但放在龍崗的房子，當時被告跟我借住房子後，把槍帶走，是他改造的等語（偵卷第129頁）；於本院初次準備程序時供述：我是93年6、7月在中壢市大江購物中心買了2支手槍，1支新臺幣（下同）4千多元，子彈1顆50元，買了5、6顆或7、8顆，之後就放在龍昌路190巷121號5樓，沒有交給別人，黃瑞宏借住時，自己找到，我沒有交給他等語（本院卷第55反面），又於本院第2次準備程序時供稱：扣案子彈不是我買的等語（本院卷第72頁），綜觀前後對於扣案槍枝、子彈是否為被告所購買，槍枝究係何人貫通等情前後不一，顯有推卸罪責恣意編撰之情。參酌監聽譯文內容為被告要求黃瑞宏前去「龍崗」取槍前來教訓裝潢師傅，顯見被告對A、B槍藏放位置瞭若指掌，並得隨意支配
A、B槍，倘A、B槍非被告持有中，何以在電話中可確切告知黃瑞宏A、B槍藏放位置，並要求黃瑞宏往取A、B槍供己教訓之用？是被告辯稱：沒有交給別人，是黃瑞宏自己找到的云云，亦非可採。綜上，本件黃瑞宏所證較被告所供可信，且與事實相符，自應以黃瑞宏所證為認定事實之依據。從而，黃瑞宏持有A槍、土造子彈3顆係受被告囑託將該槍攜至被告處，是A槍、土造子彈3顆均未曾脫離被告實力支配，而係由被告與黃瑞宏共同持有要屬無誤。雖黃瑞宏於偵查中曾供稱：2支玩具槍，槍管沒有功能等語（偵卷第83頁），然其於原審亦證述：因其未曾實際使用過，所以不知道有無功能等語（原審卷第93頁），此核與常情不悖，自無法據此打擊黃瑞宏證詞之憑信性。
(三)被告雖以A槍買來時，並未貫通，不具殺傷力，扣案2支槍枝是否屬中興路查獲之3支槍枝，尚有疑義云云。惟被告於本院第2次準備程序中，本院已當庭提示扣案物供被告確認，被告對於扣案A、B槍係其所購買者無異議，且黃瑞宏亦證述：槍支現狀與查獲時現狀一樣等情，是被告應有購買A、B槍無誤。又依監聽譯文內容可知，被告要求黃瑞宏攜帶A、B槍枝乃因發現與其有怨隙之裝潢師傅出現所致，被告當時欲教訓該裝潢師傅而囑託黃瑞宏攜A、B槍前來，理應知悉A槍及土造子彈3顆具有殺傷力，否則如僅欲以不具殺傷力之槍枝威嚇他人，大可恣意取自工地內之尖銳堅硬工具如螺絲起子、扁鑽等即足達其目的，實無須特別聯絡黃瑞宏先至桃園縣中壢市○○路取槍，再帶至中興路尋找裝潢師傅。且若A槍及土造子彈不具殺傷力，被告欲教訓裝潢師傅時，豈會不擔心反遭裝潢師傅及其工地內同僚以隨手可得之堅硬工具反擊造成受傷之危險。徵諸上開認定，黃瑞宏至被告住處取槍時，曾檢視該槍枝，其中A槍槍管係有貫通，與經查獲時之現狀相同，如A槍不具殺傷力，黃瑞宏亦無須將具有殺傷力之土造子彈一併攜出，是黃瑞宏自被告住處取槍彈時，A槍之槍管即已貫通，且土造子彈3顆有彈頭而具殺傷力一情，應無疑義。
(四)被告雖辯稱：94年1月26日當天黃瑞宏持槍前來後，因未尋獲該裝潢師傅，遂將該槍交由黃瑞宏帶回云云。惟查，黃瑞宏證稱：當天將槍枝交給被告後，不知被告將該槍放至何處等語（原審卷第97頁），又上開槍彈係於桃園縣平鎮市鎮347號查獲，該處當時雖由黃瑞宏及其妻魏巧芝所暫住，惟其等係因結婚宴客需要，經由被告介紹而於94年1月28日借住該處，並非租住，亦無每天住在該處，且被告可自由出入該處等情，業據黃瑞宏及證人魏巧芝證述明確（原審卷第96、103、104頁）。黃瑞宏原係借住於被告位於桃園縣中壢市○○路之住處，而該槍彈亦係被告所有，為被告所不否認（偵卷第85頁），黃瑞宏事後因婚宴之需暫住於桃園縣平鎮市鎮347號，自有隨時搬離暫居處之可能，如94年1月26日係其帶回A、B槍及土造子彈，因該槍彈非其所有，自應帶回該等槍彈原置放處即桃園縣中壢市○○路被告住處，以確保隱密，並歸還被告上開槍彈，尚無置放於無久住意思而隨時可能搬離之暫居處，且無任何歸還被告之舉止，蓋置於暫居地，不僅出借房屋之丁○○○容易發現，亦因隨時搬離暫居處，A、B槍及土造子彈須一併搬遷，反造成違禁物被發現的可能性提高。是被告辯稱：扣案槍彈係黃瑞宏攜回云云，自無可採。雖證人丁○○○、丙○○到庭證稱：黃瑞宏有房間、大門之鑰匙，還有鐵門遙控器，被告只有大門鑰匙，沒有房間鑰匙，且黃瑞宏要承租該址，來不及訂約就被查獲等語（本院卷第86反面、87頁），此不僅與黃瑞宏、魏巧芝所證相左，且無任何租賃契約或積極證據以實其等所說，所證尚難採信。又魏巧芝於原審證述：我們房間門沒有鎖等語（原審卷第104頁），衡情黃瑞宏、魏巧芝僅因婚宴而暫住丁○○○住處，為避免造成屋主進出不方便，黃瑞宏與魏巧芝未鎖上房間門之情，要與常情不悖。再丁○○○之女丙○○係被告之女友，以丙○○與被告之情誼，其等所證不無迴護被告之嫌，自難以其等所證，推論黃瑞宏無暫居處房間鑰匙之事為虛偽。
(五)又A、B槍及土造子彈3顆，如上開認定，於94年1月26日尋找裝潢師傅未果由被告取走，查獲地點又係被告介紹黃瑞宏暫居之處，且被告得自由出入該地，是該槍彈係被告放置桃園縣平鎮市鎮347號之事實，足堪認定。被告供稱：槍係於94年2月2日製作警詢筆錄前約半年所取得（偵卷第84頁），又供稱：我是於93年6、7月在中壢大江購物中心買了2支手槍，1支4千多元，子彈1顆50元，買了5、6顆或7、8顆等語（本院卷第55頁反面），雖前後有些許差異。惟均係在93年年中，在無法認定確實之購買時間下，因被告僅以未交付槍彈給黃瑞宏、槍枝未貫通等情置辯，則被告持有A槍及土造子彈3顆之時間點尚非重要爭點，衡情被告應無虛妄之理，再徵諸上開認定被告係自行攜回A、B槍及土造子彈之事實，則被告持有A槍及土造子彈3顆之時間，應係93年6、
7、8月間某日起至為警查獲之94年2月1日17時30分許止，要屬無訛。
(六)被告於原審聲請傳喚證人即當時在工地現場之工地經理甲○○，謂其於黃瑞宏取槍前來時曾檢視槍支，告知該槍管未通，自可證明當時A槍並不具殺傷力，並聲請再將A槍送法務部調查局鑑定其殺傷力，將扣案之工具送國防部軍備局或內政部刑事警察局，鑑定該工具能否用以製造、改造手槍及子彈。於本院再次聲請傳喚甲○○，並聲請測謊乙節。經查，本院依被告聲請傳喚 段可儉 ，其於96年3月2日到庭作證，惟被告於是日並未出庭應訊，衡諸甲○○僅為工地經理，並非對槍枝之殺傷力具有專業鑑定能力之人，縱令傳訊加以詰問，亦難僅憑其證言判斷A槍於當時不具有殺傷力，況被告於原審供稱：黃瑞宏將槍枝交與其時，並不知槍管有無貫通等語（聲羈卷第23頁），是被告以甲○○於當時曾檢視槍枝，告知該槍管未通云云，顯係臨訟杜撰之詞，自無傳訊之必要。又A槍已送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局為鑑定槍彈有無具殺傷力之專門機構，該局既已依性能檢驗法、試射法公平客觀的鑑定，尚無庸另行鑑定之必要。另扣案工具非供本件犯罪之用，亦無庸送請鑑定。末選任辯護人雖聲請測謊，然被告已因他案遭通緝，經本院合法傳喚未到庭應訊，且本件經綜合全卷證據資料，已足認定被告確有上揭犯行，而測謊鑑定既受眾多因素干擾，即使實施測謊鑑定，本院仍應本於職權，於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。是其所請，無助於事實認定，尚無必要。
(七)綜上，被告所辯均不足採信。本件事證明確。被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日施行，有關本件情形：
(一)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，以舊法規定有利於被告。
(二)修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。
(三)刑法第47條、第49條亦於前開時日修正公布施行；修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。綜其全部之結果，比較新舊法，本件被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，自無有利或不利之情形。
(四)刑法第55條想像競合犯雖增列但書規定，此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無新、舊法比較之問題。
(五)綜上，比較結果，就被告之罪刑部分，應整體適用對被告較有利之修正後刑法。又刑法第38條沒收之規定亦同時修正，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），沒收為從刑之一種，自應一律適用修正後之刑法。
四、按未經許可無故持有槍砲、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。而於持有行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，不生新舊法比較之問題，當然應適用行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。本件被告持有上開具殺傷力之槍、彈時間，係自93年6至8月間某日起至為警查獲之94年2月1日17時30分許止，業如前述，則其持有槍、彈之行為終止時已在槍砲彈藥刀械管制條例94年1月26日修正公布、同年0月00日生效施行之後，當然即應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴人認被告涉犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍、同條例第
12條第1項未經許可，製造子彈罪，此非但為被告所否認，且無積極證據足以證明，自無法遽認被告有製造、改造具有殺傷力改造手槍、子彈之行為（如後述），又本件被告係犯持有具有殺傷力改造手槍及土造子彈之低度行為，此為起訴犯罪事實之一部減縮，核與刑事訴訟法第300條規定，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，是本件尚無變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號、89年度台上字第2390號判決意旨參照）。被告自93年6至8月間某日起至94年2月1日17時30分許經警查獲時止持有上開改造手槍及子彈，核屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。被告與黃瑞宏就上述94年1月26日持有犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告以一之持有行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，從一重之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項處斷。被告有事實欄所載科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，並審酌被告素行，犯罪動機、目的、手段方式，持有槍彈對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金6萬元，並因被告行為後刑法第42條易服勞役之折算標準，提高為1,000元、2,000元、3,000元折算1日，以修正後規定有利於被告，並依修正後刑法第42條第3項前段，諭知罰金如易服勞役之折算標準，復就A槍（彈匣1個）及土造子彈2顆，依修正後刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈1顆，因已實際試射擊發，與另扣案不具有殺傷力之B、C槍、玩具金屬彈殼3顆，均不另為沒收之諭知。其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。至原判決雖於事實欄記載被告持有時間為「90年8月間」，觀諸原判決理由二之(四)可知係誤載，且有關具殺傷力之土造子彈3顆，依槍彈鑑定書係具直徑7.9MM金屬彈頭，亦有誤載，惟因與判決結果不生影響，自無庸撤銷改判，附此敘明。
六、被告提起上訴，仍否認犯行，並稱：黃瑞宏與被告有利害關係，且魏巧芝曾證述：與黃瑞宏一起出去或單獨出去過，則其2人可進出自如，應有該房間鑰匙，故黃瑞宏所證無房間鑰匙與事實不符，自不足採信；另被告購買槍枝並未貫通，且扣案A槍是否在黃瑞宏住處所查獲3把槍中之2把云云。經查：黃瑞宏自始至終坦白被告交代往取上開具殺傷力之A槍及3顆土造子彈，進而持有之，核與監聽譯文內容相符，且黃瑞宏證稱：扣案槍彈確實係案發當時被查獲之槍彈，且94年1月26日將上開槍彈交予被告後，即不知被告將槍彈放於何處等語，以黃瑞宏自白犯罪，所證尚非不可採信，而魏巧芝為避免造成出借人使用房屋之不便，未將查獲地點之房間上鎖，衡情非無可能，是其等所證，並無齟齬之處。從而，被告上訴，核無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於不詳之時、地，取得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍2支（各含彈匣1個）、玩具手槍1支及玩具金屬彈殼6顆後，未經許可，於94年1月26日前某日，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號5樓住處及該住處頂樓其所使用之工具室及隔鄰鐵皮屋內，利用其所有之鑽孔機、銼刀、斜口鉗、車輪機及不詳機具，依照上開仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍原有之玩具金屬槍管之外型，將鋼材車造成槍管，而製成土造金屬槍管，再將之換裝於上開玩具手槍上，而製（改）造完成具殺傷力、可擊發適用子彈之仿BERETTA廠84型手槍1支（槍枝管制編號0000000000）。另1支仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍（槍枝管制編號0000000000），則因所製造之土造金屬槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，尚不具殺傷力用而未遂，至另1支玩具手槍則未持以改造。復利用上開工具，在上開處所，將玩具金屬彈殼改造成具殺傷力之土造子彈（具直徑7.9mm金屬彈頭）3顆，另3顆玩具金屬彈殼則未持以改造，因認被告涉有修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍及同條例第12條第1項未經許可，製造子彈罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
三、公訴人認被告涉違反上開罪嫌，無非以在被告處所查獲之扣案鑽孔機1台、塑膠拋棄式彈殼14顆、打壁機釘槍用火藥18排（180顆）、銼刀1支、斜口鉗1支、車輪機1台等物為主要論據。訊據被告堅詞否認有何上述犯行，辯稱：未為槍枝及子彈之改造或製作，該工具係之前搭建鐵皮屋所用等語。經查：在被告處所查獲之扣案鑽孔機1台、塑膠拋棄式彈殼14顆、打壁機釘槍用火藥18排（180顆）、銼刀1支、斜口鉗1支、車輪機1台等物，屬一般工程使用之工具及玩具子彈之零組件，並無任何積極證據證明被告利用該等工具從事製造、改造手槍及子彈之犯行，自難僅憑此等扣案物即率爾認定被告有製造、改造手槍及子彈之行為。且證人即查獲警員陳炯昭於原審雖證稱：查獲大批工具，應該會聯想到改造槍彈所使用，根據我們的經驗法則，在被告家客廳擺放一台大型鑽孔機顯然不正常，而在頂樓加蓋的鐵皮屋內有起獲車輪機，樓梯間起獲火藥底火，所以，給我的感覺他有這個可能性在改造槍彈等語（原審卷第101頁），然因其僅承辦過1件改造槍彈之案件，且該案未查獲任何工具，則是否能依其感覺而認定被告有公訴人所指上開犯行，尚有疑義。此外，復無其他任何證據足證被告有製造改造手槍及子彈之行為。參諸上開判例要旨，原應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯行與上開論罪科刑之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
參、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。