裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第150號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第150號上訴人即被告乙○○
甲○○上二人共同選任辯護人莊秀銘律師
甘義平 律師上列上訴人因違反水利法案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第676號，中華民國91年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第9457號、90年度偵字第5757號，及移送併案審理：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第16131號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同違反主管機關為保護水道，在行水區內禁止傾倒廢土之規定，致生公共危險，處有期徒刑玖月；減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同違反主管機關為保護水道，在行水區內禁止傾倒廢土之規定，致生公共危險，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國（下同）89年間係寰鋒企業有限公司（下稱寰鋒公司）、 承恩 企業股份有限公司（下稱承恩公司）之實際負責人。緣有 鍚鋒 企業有限公司（下稱鍚鋒公司），工廠原設址在桃園縣大溪鎮中庄新村116號，嗣鍚鋒公司停工後，由乙○○處理；承恩公司工廠原在同所中庄新村66號；另台原砂石廠於88年間遭政府勒令歇業後，原址由乙○○改為以鍚鋒砂石場名義經營；復因承恩公司原工廠所在中庄新村66號倒塌，乙○○乃共同使用同所中庄新村62號為廠址，負責看管現場，及收受公文；而臺北縣○○鎮○○○段與桃園縣○○鎮○○段土地毗鄰，因該地區由鶯歌鎮進去僅有一條道路，而該區域通往○○○區○道路○路幅不寬，是以砂石車均使○○○鎮○○○路○○○巷進出。又該區域與大漢溪左岸鳶山堰行水區毗鄰，乙○○明知主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土，竟於89年初僱用甲○○，該二人並於5月上旬某日，與從事營造業之丁○○（業經原審法院判處有期徒刑五月，因未上訴而確定）共同基於違反主管機關為保護水道在行水區內禁止傾倒廢土規定之犯意聯絡，商議由乙○○提供在上址工廠附近之鳶山堰上游約五百公尺行水區內之如附圖橘色所示之地點一帶，供丁○○傾倒含有泥土、砂石之營建廢棄土；丁○○則按車次計算給付每車新臺幣（下同）1000元之代價；甲○○則以○○○鎮○○○路○○○巷口附近原有之地磅站、辦公室為管制哨，負責管制車輛進出，並收取廢土單之工作，而共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土以保護水道流暢之事項，改變水流方向，縮減河道寬度，增加日後政府辦理整治清運費用，更使河川沖刷該土堆致大漢溪下游地區河道高程昇高致防洪計畫之水門、抽水站無法發揮應有的疏洪功能，致生公共危險。嗣於89年5月10日上午，由丁○○商請不知情之 楊炳雄 雇用大卡車載運廢土，並在上址現場指揮由桃園縣中壢市○○○路某工地載運營建廢棄土前來之車輛，將該營建廢棄土傾倒於行水區內如附圖橘色所示之地點一帶；同日上午10時許，與丁○○共同有犯意聯絡之丙○○（業經原審法院判處有期徒刑三月、緩刑二年，因未上訴而確定）駕駛 鑫瑞 交通公司所有之車號00-000號大貨車，由上開桃園縣中壢市○○○路某工地，載運約14立方公尺營建廢棄土，正在上開附圖橘色所示之地點傾倒營建廢棄土時，適為臺北縣政府工務局水利工程課河川巡防員 洪全禧 發現後會同警方當場查獲。其後經丙○○於同月24日檢察官偵查中，提出其因傾倒廢土所得之廢土單一張，而循線查獲。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡查，證人丙○○、丁○○、洪全禧、 林清志 、楊炳雄警詢中
及在檢察官偵查、在原法院訊問中未以證人身分具結所為之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，臺北縣政府（工務局）會勘紀錄、違反水利法及臺灣省河川管理規則案件通知單（書）、現場照片、丙○○提出之廢土單，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人丙○○、丁○○、洪全禧、林清志、楊炳雄等所為之上開警詢、偵查筆錄內容，及卷附上揭文書，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之陳述
，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。
二、訊據被告乙○○坦承其係紘耀公司、寰鋒公司、承恩公司之負責人，並僱用被告甲○○在上址砂石廠工作之事實，被告甲○○則供承有受僱於被告乙○○在上址砂石廠工作之事實；但被告乙○○、甲○○均矢口否認有何違反水利法犯行，被告乙○○辯稱：鳶山堰附近除其所經營之砂石場外，尚有數家砂石場，由於臺北縣○○鎮○○○路為唯一適合砂石車進出之道路，故多年前該地數家砂石場即共同將地磅設於該路上，是地磅為該地砂石場所共用，並非其所設之管制哨，現則僅鍚鋒砂石場正常營運並繼續使用該地磅，且該處為公有公用道路，非私有道路，任何車輛均可進出，而該處之鐵板並非其所舖設，其與原審同案被告丁○○及證人楊炳雄互不認識，如何基於犯意聯絡而達成協議？而被告甲○○雖為其所僱用，然管制哨任何車輛均可進出，非其等所能管制，縱認被告甲○○知有傾倒廢土並收取廢土單，亦無法證明其有參與傾倒廢土於行水區之犯行，且本件地點非水利法所指之行水區，因本件土地旁之大漢溪並未築有堤防，則依水利法施行細則第142條、第148條之規定，所謂行水區為尋常洪水位達到地區之土地，而尋常洪水位係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位，是不能僅憑河川巡防員所述為據，要難認其有違反水利法之犯行云云；被告甲○○則辯稱：原審同案被告丁○○及證人楊炳雄均稱與渠並不認識，被告乙○○亦無違反水利法之情事，不能因渠受僱於被告乙○○即認渠與被告乙○○有犯意聯絡，且任何車輛均可進出管制哨，並非由渠管制，原審同案被告丙○○亦未將廢土單交渠收取，渠並無違反水利法之犯行等語。選任辯護人則為被告辯護稱：係爭的場所有壹個地磅站，附近台原等四家砂石場，地磅站的設立是四家砂石廠共同出資的，地磅站旁邊還有壹條便道，現場會勘時縣府承辦人員亦做此供述，非證人林清志所言地磅站是唯一的出入口，發現廢棄土之地，離台原砂石廠最近，離乙○○負責之砂石場距離二公里，故就距離而言，亦非與被告負責之砂石場最接近，不能據此理由推定該處之廢土是由被告讓人傾倒，至於證人丙○○歷次審理中所言，他均供述，我過去是載砂石過去，都是甲○○幫我簽收的，這部分並無誤，因為砂石是砂石場的級配，之後製成成品過磅，至於與級配和成品無關的部分，根本不經過地磅站，而是走地磅站旁之便道，地磅站絕非管制站，原審認定有誤，另丙○○亦供述，當天他是第一次由楊炳雄叫他去倒土，楊炳雄又是丁○○叫他去倒的，根本沒有提到被告二人；證人林清志所言，管制站是一位老老的人在管的，亦不符合林柏儒的外貌描述；原審認定缺乏積極證據，傾到廢土之事與被告無關；另關於縣政府的傳真回函亦與當日勘驗的情形不符，勘驗筆錄明確記載傾到廢土與行水區之距離，我們認為縣政府之承辦人員未到現場查證，回函與事實不符云云。惟查：
㈠被告乙○○於89年間係寰鋒公司、承恩公司之實際負責人。
緣有鍚鋒公司工廠原設址在桃園縣大溪鎮中庄新村116號，嗣鍚鋒公司停工後，由被告乙○○處理；承恩公司工廠原在同所中庄新村66號；另台原砂石廠於88年間遭政府勒令歇業（參見偵字第9457號卷第156頁函）後，原址由乙○○改為鍚鋒砂石場名義經營（參見偵字第9457號卷第27頁勘驗筆錄被告乙○○供述）；復因承恩公司原工廠所在中庄新村66號倒塌，被告乙○○乃共同使用同所中庄新村62號為廠址，負責看管現場，及收受公文等情，業據被告乙○○於檢察官偵查中供陳在卷（見他字第2001號卷第10頁背面、第11頁、第13頁背面、第14頁背面）。次查，臺北縣○○鎮○○○段與桃園縣○○鎮○○段土地毗鄰，有地籍圖在卷可查（見他字第2001號卷第6頁）。又，據證人洪全禧在本院更審前到庭具結證稱：丙○○倒土的地方繼續往桃園大溪的方向走，第一個碰到的砂石場是基宏砂石場，當時已經停工了，第二個在碰到的就是承恩與鍚鋒合併的砂石場（就是乙○○經營的砂石場）；倒土的地點從鶯歌進去只有一條路，從桃園出來的路就變小了，以前砂石車進進出出都是共用鶯歌進去的這條路（按○○○鎮○○○路○○○巷）；距離有好幾公里等語（見本院上訴字卷第58頁）。合先敘明。
㈡原審同案被告丙○○於89年5月10日上午10時許，因證人楊
炳雄之叫車，而駕駛鑫瑞交通公司所有之車號00-000號大貨車，由上開桃園縣中壢市○○○路某工地，載運約14立方公尺營建廢棄土，在上開附圖橘色所示之地點傾倒營建廢棄土，並由原審同案被告丁○○在上址現場指揮一節，業據：
⒈原審同案被告丙○○於警詢時供陳：（問：警方於89年5
月10日上午10時接獲縣政府水利工程課河川巡防員通知於大漢溪左岸鳶山堰上游約500公尺處河川行水區域內，台原砂石場旁，當時你駕駛何種車輛在做何事？傾倒數量多少平方米？車上剩餘多少米？）當時我駕駛營大貨FY-738號載運廢土正在傾倒為水利工程課巡防員查獲；傾倒約7平方米，車上還有約7平方米；（問：你今駕駛FY-738號營大貨自何處載運棄土？運費多少？）我是於中壢市○○○路附近建築用地所載運，運費是每平方米新台幣壹百元；因我曾有看見有車到該處傾倒，所以我便載到該處傾倒，沒想到剛倒一半即被巡守員查獲，並無人授意我到該地傾倒，且我僅有今天第一次載運約14平方米的棄土至該址即被查獲，以前從來沒有到該處倒等語（見9457號偵查卷第4頁背面、第5頁）。檢察官偵查中供稱：（問：89年5月10日上午10時許，是否開FY-738大貨車載運廢土到大漢溪左岸鳶山上游傾倒？）我們是經過老闆指示叫我們倒在那裡，本件所開之車輛是我自己出錢買的，靠行在鑫瑞交通公司；...六發開發工程有限公司雇用一個叫「 楊董 」的人，住桃縣八德市○○街○○巷○號（按：核對卷內資料即證人楊炳雄），然後我們倒完廢土再向他領錢；「土頭」在中壢市○○○路，附近有火車陸橋，該處要蓋大樓，負責「土頭」的人叫我們倒在鳶山堰附近，並給我們一張三聯單，其中二張等載到傾倒的地點鳶山堰即是「土尾」，該處另有人負責收三聯單的另一張，剩下一張由我自己保留準備請款；...（問：收土尾單的人在那？）進出都會進入辦公室，等全部廢土倒完，他再收單子，辦公室設在鳶山堰附近；伊第一次倒，我們的工地有20輛車左右，裝土約10分鐘一車；...當時不實在，現在是真的，前段是實在，「我看到人倒也跟著倒」那是假的，其實是別人有計畫叫我們去那裡倒的；（問：有何證據提出？）當日運廢土的三聯單，由中壢到台元砂石場，編號5782六發開發限公司具名；...甲○○那個人是 顧地磅 的，我們出來的車子都找他簽，白天是他，晚上有保全，因為我曾載砂石去裡面，就是甲○○簽收；...（問：如何？）楊董（即楊炳雄）叫車，叫我們去現場載，現場再指揮我們載到那裏，再向楊董領錢；...當天因為警方押著我，所以那張沒簽云云（見9457號號偵查卷第23頁、第24頁、第54頁、第169頁、第170頁）。參以：⑴原審同案被告丙○○於
89年5月24日檢察官偵查時主動提出案發當日傾倒廢土所需之廢土送貨單、提貨單在卷可稽（見9457號偵查卷第25頁）；觀諸其上日期欄載明「89年5月10日」、品名欄載明「土」、數量欄載明「一台」、起訖點欄載明為「中」至「台」、車號欄載明「FY-738」；核與其所述於89年5月10日以FY-738車輛將營建廢棄土由中壢載往台陽砂石場即附圖橘色所示之地點傾倒相符。⑵原審同案被告丙○○與被告乙○○、甲○○並無任何怨隙，且其上述之供述亦使己身亦自陷囹圄，故原審同案被告丙○○之供述，應無故意誣攀之虞。
⒉原審同案被告丁○○於檢察官偵查中亦供稱：（問：89年
5月何職？）地下室工程，明皇營造；（問： 土載 去何處傾倒？）我拜託楊董叫車，我有跟去傾倒地；我去現場問一車多少錢，他說現金1000元一台車；（問：有否簽單？）那是拖車需要算帳的，現場倒給現金；...（問：共倒幾台？）一台而已，丙○○是第一台；（問：共倒幾台？）只有一台，結果就出狀況，當日我才剛到現場等語（見9457號偵查卷第170頁、第171頁）。
⒊證人即臺北縣政府工務局水利工程課河川巡防員洪全禧於
檢察官偵查中證述：只看到一部在倒，其他車輛載何物也不知道，那部車已傾倒完畢，我們使用吉普車擋住他，我問他們此處是河川集水區，為何傾倒，他說是無線電叫他來的云云（見9457號偵查卷第44頁背面）。
⒋證人楊炳雄於檢察官偵查中供稱：（問：向誰領錢？）我
自己是老板；（問：丙○○認識否？）認識；（問：是否叫丙○○載去鳶山堰傾倒？）我只是負責叫車；...我只收到二張簽單，我和丁○○算帳云云（見9457號偵查卷第169頁背面、第170頁背面）。
⒌原審同案被告丙○○上揭所供，核與原審同案被告丁○○
於供述，及證人洪全禧、林清志、楊炳雄證述情節相符；並有臺北縣政府（工務局）會勘紀錄、違反水利法及臺灣省河川管理規則案件通知單（書）各一件，及現場照片六幀附卷可稽（見9457號偵查卷第6頁至第11頁）。則原審同案被告丙○○於89年5月10日上午10時許，駕駛鑫瑞交通公司所有之車號00-000號大貨車，由上開桃園縣中壢市○○○路某工地，載運約14立方公尺營建廢棄土，在上開附圖橘色所示之地點傾倒營建廢棄土，並由原審同案被告丁○○在現場指輝之事實，已堪認定。
㈣關於被告甲○○參與本案分工部分：
⒈原審同案被告丙○○於檢察官偵查中供陳：（問：給誰簽名？）給甲○○云云（見9457號偵查卷第169頁背面）。
原審同案被告丁○○於檢察官偵查中供稱：（問：有否簽單？）那是拖車（計算運費）須要算帳的，現場倒（土）給現金等語（見9457號偵查卷第170頁背面）。被告甲○○於檢察官偵查時亦供稱：（問：89年5月10日...是否由你收進出地磅之單子？）白天大都是我，89年2初才來此工作，出去時我要收取單據；...（月薪）一個月總共領四萬元...我向乙○○領錢云云（見偵查卷第29頁、第172頁）。於原審調查時又供稱：（問：何時受僱？）自89年3月起受僱於乙○○；...（問：89年3月受僱時，該處是否有其他公司在使用共同地磅站？）當時沒有等語（見原審卷㈠第66頁）。
⒉參以：
⑴諸檢察官於90年5月26日前往現場勘驗，並拍攝管制哨
外觀之照片一幀之內容，載運廢土前往前開地點傾倒時，皆需經過上述管制哨，有上開現場照片共三幀附卷可參（見偵查卷第38頁、第41頁）。
⑵證人洪全禧在本院更審前到庭具結證稱：丙○○倒土的
地方繼續往桃園大溪的方向走，第一個碰到的砂石場是基宏砂石場，當時已經停工了，第二個在碰到的就是承恩與鍚鋒合併的砂石場（就是乙○○經營的砂石場）；倒土的地點從鶯歌進去只有一條路，從桃園出來的路就變小了，以前砂石車進進出出都是共用鶯歌進去的這條路（按○○○鎮○○○路○○○巷）；距離有好幾公里等語（見本院上訴字卷第58頁）。
⑶被告甲○○於原審調查時供稱：（問：89年3月受僱時
，該處是否有其他公司在使用共同地磅站？）當時沒有云云（見原審卷㈠第66頁)。證人即元順交通有限公司派駐在被告乙○○所經營之砂石場之司機林清志於原審亦證稱：（問：外車進入是否需經過管制站？）我不清楚，現場只有那個出入口即地磅等語（見原審卷㈠第133頁）。
⑷該址之進出○○○鎮○○路○○○巷口管制哨地磅站，日
間由被告甲○○看守，於夜間另僱請保全人員看管，有如前述；衡情又豈容他人任意進入傾倒廢土。
⑸從而，原審同案被告丙○○指證被告甲○○在該管制哨管制車輛進出，並收取廢土單乙節，自屬可信。
⒊被告甲○○確實係受人僱佣在地磅站、辦公室所在之管制哨負責收取廢土單之工作，亦可認定。
㈤選任辯護人為被告辯護稱：證人丙○○歷次審理中所言，他
均供述，我過去是載砂石過去，都是甲○○幫我簽收的，這部分並無誤，因為砂石是砂石場的級配，之後製成成品過磅，至於與級配和成品無關的部分，根本不經過地磅站，而是走地磅站旁之便道，地磅站絕非管制站，原審認定有誤，另丙○○亦供述，當天他是第一次由楊炳雄叫他去倒土，楊炳雄又是丁○○叫他去倒的，根本沒有提到被告二人等語。然查：
⒈原審同案被告丙○○於警詢時已明確供陳：當時我駕駛營
大貨FY-738號載運廢土正在傾倒為水利工程課巡防員查獲；傾倒約7平方米，車上還有約7平方米；（問：你今駕駛FY-738號營大貨自何處載運棄土？運費多少？）我是於中壢市○○○路附近建築用地所載運，運費是每平方米新台幣壹百元等語（見9457號偵查卷第4頁背面、第5頁）；於檢察官偵查中又供稱：（問：89年5月10日上午10時許，是否開FY-738大貨車載運廢土到大漢溪左岸鳶山上游傾倒？）我們是經過老闆指示叫我們倒在那裡；...六發開發工程有限公司雇用一個叫「楊董」的人，住桃縣八德市○○街○○巷○號，然後我們倒完廢土再向他領錢；「土頭」在中壢市○○○路，附近有火車陸橋，該處要蓋大樓，負責「土頭」的人叫我們倒在鳶山堰附近，並給我們一張三聯單，其中二張等載到傾倒的地點鳶山堰即是「土尾」，該處另有人負責收三聯單的另一張，剩下一張由我自己保留準備請款；...（問：收土尾單的人在那？）進出都會進入辦公室，等全部廢土倒完，他再收單子，辦公室設在鳶山堰附近；伊第一次倒，我們的工地有20輛車左右，裝土約10分鐘一車；...其實是別人有計畫叫我們去那裡倒的；（問：有何證據提出？）當日運廢土的三聯單，由中壢到台元砂石場，編號5782六發開發限公司具名；...甲○○那個人是顧地磅的，我們出來的車子都找他簽，白天是他，晚上有保全，因為我曾載砂石去裡面，就是甲○○簽收；...當天因為警方押著我，所以那張沒簽云云（見
9457號號偵查卷第23頁、第24頁、第54頁、第169頁、第
170頁）。⒉原審同案被告丁○○於檢察官偵查中亦供稱：（問：89年
5月何職？）地下室工程，明皇營造；（問：土載去何處傾倒？）我拜託楊董叫車，我有跟去傾倒地；我去現場問一車多少錢，他說現金1000元一台車；...（問：共倒幾台？）一台而已，丙○○是第一台；（問：共倒幾台？）只有一台，結果就出狀況，當日我才剛到現場等語（見9457號偵查卷第170頁、第171頁）。
⒊由上開供證互核相符，可明確得見：⑴被告甲○○是顧地
磅的，原審同案被告丙○○出來的車子都找他簽，⑵原審同案被告丙○○於本案之前雖曾載砂石去裡面，但為警查獲當天，係因另一位原審同案被告丁○○為地下室工程須要，拜託不知情之「楊董」叫車，再由「楊董」叫丙○○駕駛FY-738號營大貨，自中壢市○○○路附近建築用地所載運運廢土，到本案現場大漢溪左岸鳶山上游傾倒。故選任辯護人此部分為被告辯護，並不足採。
㈥選任辯護人又為被告辯護稱：係爭的場所有壹個地磅站，附
近台原等四家砂石場，地磅站的設立是四家砂石廠共同出資的，地磅站旁邊還有壹條便道，現場會勘時縣府承辦人員亦做此供述，非證人林清志所言地磅站是唯一的出入口，發現廢棄土之地，離台原砂石廠最近，離乙○○負責之砂石場距離二公里，故就距離而言，亦非與被告負責之砂石場最接近，不能據此理由推定該處之廢土是由被告讓人傾倒云云。然查：
⒈被告乙○○於89年間係寰鋒公司、承恩公司之實際負責人
；緣有鍚鋒公司工廠原設址在桃園縣大溪鎮中庄新村116號，嗣鍚鋒公司停工後，由被告乙○○處理；承恩公司工廠原在同所中庄新村66號；另台原砂石廠於88年間遭政府勒令歇業後，原址由乙○○改為鍚鋒砂石場名義經營；復因承恩公司原工廠所在中庄新村66號倒塌，被告乙○○乃共同使用同所中庄新村62號為廠址，負責看管現場，及收受公文等情，已如前述。
⒉據證人洪全禧在本院更審前到庭具結證稱：丙○○倒土的
地方繼續往桃園大溪的方向走，第一個碰到的砂石場是基宏砂石場，當時已經停工了，第二個在碰到的就是承恩與鍚鋒合併的砂石場（就是乙○○經營的砂石場）；倒土的地點從鶯歌進去只有一條路，從桃園出來的路就變小了，以前砂石車進進出出都是共用鶯歌進去的這條路（按○○○鎮○○○路○○○巷）；距離有好幾公里等語（見本院上訴卷第58頁）。
⒊據本院在更審前及本審至現場勘驗結果，得見：
⑴被告甲○○供述其所管理之地磅站（及辦公室），位在
臺北縣○○鎮○○○路○○○巷內，該址稍微往前靠近335巷口處，設有金屬材質、可關閉之巨型大門（見本院上訴字卷第71頁略圖、第72頁現場大門照片，及本院96年10月19日勘驗現場照片編號1、2）。
⑵進入臺北縣○○鎮○○○路○○○巷內，該道路為在河川
土地上之便道，在該河川土地上四週均為漫草，除該通往桃園縣○○鎮○○○○道外，並無適當之對外聯絡道路；而寰鋒公司砂石場則位在該便道末端之桃園縣大溪鎮境內（見本院96年10月19日勘驗現場照片及附圖）。
⑶基上，得徵進入臺北縣○○鎮○○○路○○○巷口有巨型
大門及地磅站、辦公室之管制；進入中正三路335巷內之河川便道，並無適當之對外聯絡道路；而寰鋒公司砂石場則位在該便道末端，足以監視進出之車輛，且該處路幅狹小，不適於大型車輛進出。是被告得掌控臺北縣○○鎮○○○路○○○巷口巨型大門及地磅站、辦公室，及便道末端之寰鋒公司砂石場，即已使該地區實際上成為可管控之袋形。是故，該地磅站、辦公室（即本案所謂之管制哨）旁雖仍有一條小路可供其他人車通行，然並不影響被告二人對於進出該址傾倒廢土重車之管制。
⒋綜合上述，自臺北縣○○鎮○○○路○○○巷口進入後，以
迄便道末端之寰鋒公司砂石場，途中經過之基宏砂石場，當時已經停工了；其餘承恩、鍚鋒、寰鋒公司之砂石場則係由被告乙○○經營。是被告乙○○可管控該區域，自毋庸置疑。是原審同案被告丙○○上揭所供，指述被告甲○○參在管制哨收取廢土單乙節，自屬可信。選任辯護人此部分為被告辯護，亦不足採。
㈦被告乙○○於檢察官偵查中已坦承以四萬元之月薪雇用林忠
儒云云（見9457號偵查卷第172頁）。核與被告甲○○上揭所供：伊向乙○○領錢，（月薪）一個月總共領四萬元等語（見9457號偵查卷第172頁）相符。則被告乙○○有以月薪四萬元僱用被告 林忠儒 看守前開管制哨，收取載運廢土之三聯單，而有參與本案分工，亦可認定。
㈧92年2月6日修正前水利法（下稱修正前水利法）第78條所稱
之「行水區」，係指：⑴已築有堤防者，為二堤之間之土地，與⑵未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地而言，此觀諸水利法施行細則第142條之規定自明。又水利法中所稱「尋常洪水位」，係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位而言，而該項「尋常洪水位行水區域」，並應經該管主管機關公告之，復為修正前水利法第83條第2項、同法施行細則第146條所明定。被告乙○○所提供原審同案被告丁○○、丙○○傾倒廢土之前述鳶山堰上游約五百公尺處之地點，確係行水區一節，此經臺北縣政府工務局水利工程課人員 許嘉郎 於原審調查時到庭證述上情明確，並據提出臺灣省政府74四年1月9日74府建水字第140659號公告及臺北縣樹林地政事務所91年1月29日樹土測字第12000號土地複丈成果圖（其上標示有河川區域線、行水區域線，圈圈處則為本件傾倒廢土地點），復有上述現場照片六幀附卷可按（見偵查卷第9至11頁）。且本院更審前前往現場勘驗，並由被告甲○○、乙○○及證人即河川巡防員洪全禧共同確認傾倒廢土之確實位置後委請台北縣樹林地政事務所測量人員測量原審同案被告丙○○傾倒廢土之所佔之地號及面積，有該所於92年1月9日以北縣樹地測字第0920000424號函附土地複丈成果圖即附圖一紙足憑（雖原審同案被告丙○○所傾倒營建廢棄土之位置即如附圖橘色所示之地點，然誠如原審同案被告丙○○之上開供述，在原審同案被告丙○○傾倒營建廢棄土之前已有多輛車已傾倒營建廢棄土離開，復觀諸現場照片所示，附近之營建廢棄土之面積絕非僅止0.0002公頃土地，且該址附近均為被告乙○○設哨管制，外車非經被告乙○○之同意，根本無從進入，故足以認定附圖橘色所示之地點一帶之營建廢棄土均為被告乙○○、甲○○供外車傾倒，至於詳細之傾倒面積因本案迄今已有數年，已無從回復原貌而測量精確之傾倒面積，然可以確定的是，被告乙○○、甲○○所傾倒營建廢棄土之範圍係在附圖橘色所示之地點一帶，併此敘明）。復經本院函詢經濟部水利署，據函覆略以：「函詢橘色位置土地係位淡水河河川圖籍第二六四號河川行水區域線以內，該處未築有堤防，係以尋常洪水位達到地區之土地劃設為行水區，其最初公告係由台灣省政府於民國56年依據當時之水利法及台灣省河川管理規則相關規定辦理，並曾於民國74年及89年間辦理局部檢討公告，惟該橘色位置土地歷次檢討公告均位河川行水區域線以內。另水利法施行細則第146條規定之「五年內洪峰高度出現最多之洪水位」，所稱之「五年」，係指河川區域勘定之前五年，本案系爭土地於89年局部檢討公告時，仍位於行水區，即位於尋常洪水位達到地區之土地，其尋常洪水位應以89年勘定之前五年洪峰高度出現次數最多之洪水位為計算基準」等語，亦有經濟部水利署92年5月2日經水勘字第09250175820號函一紙在卷可稽。故被告乙○○提供與原審同案被告丁○○、丙○○傾倒廢士之如附圖橘色位置所在之前述鳶山堰上游約五百公尺處之地點確為行水區無疑。
㈨修正前水利法第92條之1第1項後段所謂「致生公共危險」，
固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體危險犯；但此所謂具體危險，指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要；其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使水流改道、侵蝕護岸而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院74年度台上字第3958號判例意旨參照），又台灣地區因位處亞熱帶，降雨量多，且大多集中於夏季，常有瞬間之豪雨、暴雨產生（梅雨季節亦常有持續降雨之情事），而使河川流量大增，故行水區內任何足以妨害水流之行為皆有○○○區○○○○○道、溢堤或致沖毀堤岸而致生公共危險，而大漢溪兩岸為人口稠密之區域，於夏季豪雨期間，流水改道自有影響附近住家安全，致生公共危險。而被告乙○○、甲○○於大漢溪行水區傾倒廢土之行為，有無致生公共危險一節，經原審及本院前後函詢台北縣政府結果，上開行為已有改變水流方向，縮減河道寬度，增加日後政府辦理整治清運費用，更使河川沖刷該土堆致大漢溪下游地區河道高程昇高致防洪計畫之水門、抽水站無法發揮應有的疏洪功能，故擅於河川內變更原地形地貌，均有潛在問題產生，就長期之河川管理及防洪計畫均有莫大影響等節，有臺北縣政府90年10月30日90北府工水字第396974號函一件在卷可憑（見原審卷㈠第112頁）。又，本案傾倒廢土之土地為大漢溪上游行水區域內，90年9月份納莉颱風因大漢溪水位高漲，致使下游沿岸土城抽水站、四汴頭抽水站、西盛抽水站等無法負荷其抽水量造成故障，險釀成災害，此亦有台北縣政府92年6月16日北府水河字第0920382179號函一件在卷足佐（見本卷上訴卷第176頁）。且觀諸現場照片所示，被告乙○○所提供原審同案被告丁○○、丙○○傾倒廢土之如附圖橘色所示之地點一帶，緊臨大漢溪河水實際經過之水道旁，其間復未設有任何防護措施，以防止所置之廢土塌陷至河道，而該堆置廢土之面積非小，且與大漢溪實際水流之水道頗為接近之情，被告乙○○提供該處供人傾倒廢土，被告甲○○則受僱在該處工作，原審同案被告丁○○、丙○○均有前往現場，對於傾倒廢土行為，確有致使大漢溪水道○○區○○道寬度變窄並改變水流之情事，足以發生當大漢溪水位暴漲時，河水因行水區變窄、無法正常宣洩，而漫流於地面之公共危險，應有所認識，而八十五年七月三十一日賀伯颱風入侵時，大漢溪沿岸因遭任意傾倒垃圾及廢土，導致週遭地區盡成澤國，事後政府為清理大漢溪沿岸垃圾，花費鉅額公帑，被告乙○○、甲○○自不得諉為不知，故被告於行水區內擅自傾倒營建廢棄土，雖現實上尚未使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，然依社會一般觀念及吾人生活之經驗法則，客觀判定之結果，在有豪雨、颱風來襲時，將使大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，已堪認其犯行致生公共危險。
㈩綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯該址非行水區，且傾倒
廢土非其所能管制，亦不足以致生公共危險云云，均係事後卸責之詞，不足採信。被告乙○○、甲○○違反水利法之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪法條：㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係違反修正前水利法第78條
第1項第3款禁止在行水區傾倒廢土之規定，因而致生公共危險，應依同法第92條之1第1項後段論處。又，被告乙○○、甲○○行為後水利法已於92年2月6日修正公布，該法修正後被告之行為係違反水利法第92條之2第5款，核犯該法第94條之1之罪名；而修正前水利法第92條之1第1項後段之法定刑係五年以下有期徒刑，得併科銀元六千元以上三萬元以下罰金；修正後水利法第94條之1之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，經比較新舊法，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項段之規定，仍應適用較有利於行為人之舊法論處。
㈡被告乙○○、甲○○與原審同案被告丁○○間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢至於，被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，業由原條
文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告乙○○、甲○○，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
四、原審以被告乙○○、甲○○罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○、甲○○犯罪後水利法已有修正，原審判決未及比較新、舊法；自有未當；㈡原審判決認定被告乙○○、甲○○係傾倒廢土而非廢棄物（本件所傾倒者為屬營建廢棄土之廢土，非屬廢棄物），則被告乙○○、甲○○係違反修正前水利法第78條第1項第3款禁止在行水區內傾倒廢土之規定，而非同條項第1款之在行水區內傾倒廢棄土，足以妨礙水流之行為之規定，原審判決主文欄贅載「足以妨礙水流之行為」，混淆該條項第1款、第3款之規定；原審判決論結欄贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，均有未洽。㈢被告乙○○、甲○○所為，均係違反修正前水利法第78條第1項第3款禁止在行水區傾倒廢土之規定，因而致生公共危險，應依同法第92條之1第1項後段論處，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未當。被告乙○○、甲○○否認犯罪而提起本件上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告乙○○、甲○○之素行、智識程度，其等傾倒廢土在行水區，妨害水流，危害公共安全甚鉅，及其行為在有豪雨、颱風來襲時，將使大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，被告乙○○係主事者，被告甲○○則係受僱者，主從有別及被告乙○○、甲○○犯罪後均飾詞狡卸等一切犯罪情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又，被告乙○○、甲○○犯修正前水利法第92條之1第1項後段之罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應予減刑，如主文所示。被告等行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣，最高得以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告；則依刑法第2條第1項定，應適用修正前刑法規定，諭知易科罰金折算標準。
三、臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第16131號移送併案意旨略以：被告乙○○係鍚鋒砂石場、承恩砂石場及台原砂石場之實際負責人，平日將三場仳鄰之砂石場同在附近之桃園縣大溪鎮中庄新村62號設立辦事處，負責對外聯絡，於不詳時間起，未經許可，擅自竊佔桃園縣○○鎮○○段中庄小段附近之未登錄國有地約3.5公頃，併同鄰近之同小段513之15、85號等數十筆地號行水區土地範圍內土地，供作堆置土石、傾倒廢棄物、設置沉澱池之用，因認被告乙○○涉犯刑法第320條（併案意旨誤載為第330條）第2項之竊佔罪及水利法第92條之罪，並認其所為與本件起訴之案件，地點仳鄰、時間緊接、犯罪構成要件相同，有連續犯之裁判上一罪關係。訊據被告乙○○堅決否認有併案意旨所載之上述犯行，辯稱：其自90年1月1日起，已將上述砂石場轉租予 林榮來 使用，而其則完全未再經營，且該等砂石場所使用之土地，係其向該地之原住民地主所承租，並非竊佔等語。經查，被告乙○○確自90年1月1日起，即將上述砂石場轉讓予林榮來經營，此據證人林榮來於原審調查時到庭證述明確，並有買賣契約書一份在卷可稽。觀諸併案卷內桃園縣政府有關被告乙○○所經營承恩公司違反刑法及水利法之告發函所載之內容，被告乙○○之行為時間係在90年4月24日，此有桃園縣政府90年5月14日90府工水字第92480號函附卷可按。是被告乙○○於當時已未經營該等砂石場，即難認其有併案意旨所載之犯行。況查，本件移送併辦卷內所指被告乙○○涉犯竊佔及水利法之行為時間，係在90年4月間，與前述本案所判決被告乙○○違反水利法之行為時間（89年5月間），相距約達一年之久，二者犯罪之手段及行為態樣互核亦非雷同，縱被告乙○○該時仍有參與該等砂石場之經營，仍難認被告乙○○係基於連續初發之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而為進行，是上述公訴人移送併辦之部分，難謂與本案有何連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從就此併辦部分併予審究，自應檢還檢察官另為處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條，修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第3條之1第3項，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文水利法第92條之1第1項後段（私開水道或私塞水道罪）未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。