最高法院100年度台非字第328號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台非字第328號刑事判決

裁判日期：民國100年10月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台非字第三二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 梁博榕 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年十二月三十日第一審確定刑事判決（九十九年度易字第三九○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二○八八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷。
梁博榕所犯施用第二級毒品貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查被告梁博榕固曾於（民國）九十七年間因傷害案件，經台灣苗栗地方法院於九十七年八月二十五日以九十七年度易字第六○七號判決判處有期徒刑三月確定，而於九十七年十月七日易科罰金執行完畢。然查被告於該案判決確定前於九十七年五月二十八日至同年六月三十日，另因違反毒品危害防制條例及藥事法案件，經台灣高等法院台中分院以九十八年度上訴字第二○一○號判決判處有期徒刑五月、三月（合併定應執行刑為有期徒刑七月確定）、二年七月二次及七月三次（經最高法院以九十九年度台上字第二四三五號判決駁回上訴確定）。上開數罪，經台灣高等法院台中分院於九十九年六月十七日，以九十九年度聲字第九九六號裁定應執行有期徒刑三年八月確定，被告且於九十九年六月十一日入監執行，指揮書執行完畢日期為一○二年九月二十五日，有被告全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第九九六號裁定、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。參照前述法律規定及判決意旨，被告前揭所犯之傷害罪刑，不發生執行完畢之問題，本件自不能以被告所犯數罪中之一傷害罪，已於九十七年十月七日執行完畢，即論其於九十九年五月十九日凌晨一、二時許、及同日凌晨三、四時許，所犯之施用第二級毒品二罪為累犯。乃原審不察，遽依累犯予以論科，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告梁博榕前於九十七年間，因傷害案件，經台灣苗栗地方法院於九十七年七月三十一日判處有期徒刑三月（九十七年度易字第六○七號），同年八月二十五日確定，形式上雖於九十七年十月七日易科罰金執行完畢，惟被告於九十七年五月二十八日至同年六月三十日另犯違反毒品危害防制條例及藥事法等罪，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑五月、三月、二年七月、二年七月、七月、七月、七月（九十八年度上訴字第二○一○號），並經本院九十九年度台上字第二四三五號判決駁回上訴而確定。嗣台灣高等法院台中分院就前揭違反毒品危害防制條例及藥事法等罪所處之刑，與上開傷害罪所處之刑，裁定定應執行刑為有期徒刑三年八月（九十九年度聲字第九九六號），被告於九十九年六月十一日入監執行，扣除前開形式上已執行之有期徒刑三月後，尚應執行有期徒刑三年五月，執行指揮書（折抵羈押日數四十六日）執行完畢日期為一○二年九月二十五日，有上開裁定、刑案資料查註表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於九十九年五月十九日凌晨一、二時許犯施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及同日凌晨三、四時許犯施用第二級毒品甲基安非他命等二罪時，前犯之傷害罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯傷害罪，已於九十七年十月七日易科罰金執行完畢，就本件二罪均依累犯規定加重其刑後，各量處有期徒刑五月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯及主刑（含主刑定執行刑）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十八日
K附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。