臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第304號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第304號刑事判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第304號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1271號中華民國94年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵緝字第121號，併案案號：93毒偵緝字第346號、93年核退毒偵字第190號、93年度毒偵字第4318號、93年度毒偵字第7596號、93年度偵字第5506號、93年度偵字第5988號、94年毒偵字第855號），提起上訴，本院適用簡式程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因貳包（一包淨重零點壹伍公克、空包裝重零點參肆公克；一包淨重零點壹壹公克、空包裝重零點貳參公克）、含海洛因成分之殘渣袋貳包、注射針筒柒支、塑膠製藥鏟、吸管及勺管各壹支，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分，所處有期徒刑捌月，與第二項所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之海洛因貳包（一包淨重零點壹伍公克、空包裝重零點參肆公克；一包淨重零點壹壹公克、空包裝重零點貳參公克）、含海洛因之殘渣袋貳包、注射針筒柒支、塑膠製藥鏟、吸管及勺管各壹支，吸食器貳組，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於85年間因違反肅清煙毒條例，經台灣高雄地方法院以85年訴字第1058號判決判處有期徒刑3年4年確定，於
88年6月27日執行完畢。
二、甲○○又因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒後，經評定為無繼續施用毒品傾向，於91年8月1日觀察勒戒執行完畢釋放，並經檢察官於91年7月31日以91年毒偵緝字第343號不起訴處分確定。
三、詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年5月23日某時起至93年10月3日某時止，在其位於高雄市○○區○○街○○號12樓之○○○鎮區○○○路○○○號15樓住處或位於高雄市前鎮區之前鎮公園廁所內等處，連續以將海洛因摻水置於針筒內注射或摻於香菸中點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因多次，其施用頻率約1天施用1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年5月
23日某時起至93年10月3日某時止，在其位於高雄市小港區、前鎮區之前揭住處內或前鎮公園廁所內等處，連續以將安非他命置於吸食器玻璃球內點燃吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，施用頻率約2、3天施用1次。
四、嗣於92年5月23日14時34分許經警通知至高雄市政府警察局前鎮分局採集尿液，經檢驗呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經原審法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請於92年7月31日以92年度毒聲字第4553號裁定應
20日16時50分許經警通知至高雄市政府警察局前鎮分局採集尿液，經於同日17時檢驗呈施用海洛因後代謝之嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於92年2月13日23時30分許在高雄市○○區○○路與高鳳路口為警查獲後，於93年3月4日入監執行觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，於93年
3月29日提起公訴，且因毒品危害防制條例已於93年1月9日修正施行，於93年4月2日出監。復於93年4月24日8時30分許在高雄縣鳳山市○○路與瑞春路口為警查獲，扣得甲○○施用之海洛因1包（淨重0.15公克，空包裝重0.34公克）及施用海洛因所用之注射針筒2支，並於同日9時30分採集尿液，經檢驗呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應。另於93年6月20日12時33分在高雄縣鳳山市○○路○○○號4樓家樂福停車場為警查獲，扣得甲○○施用之海洛因1包（淨重
0.11公克，空包裝重0.23公克）及施用海洛因所用之含海洛因殘渣之注射針筒2支，並於同日13時30分採集尿液，經檢驗呈海洛因陽性反應。又於93年8月4日5時20分許在高雄市○鎮區鎮○街、凱旋路口為警發現行跡可疑，乃經甲○○同意帶回高雄市政府警察局前鎮鎮派出所，於同日11時許經警採尿送驗，經檢驗呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應。繼於93年8月5日8時45分許在高雄市○鎮區○○○路○○○號為警查獲，並於甲○○駕駛之車牌號碼00-0000號自小貨車內扣得甲○○施用海洛因所用之含海洛因殘渣之注射針筒2支、含海洛因殘渣袋1個及塑膠製藥鏟1個，並於同日12時採集尿液檢驗呈嗎啡陽性反應。再於93年8月21日21時30分許在高雄市○○區○○路○○號為警查獲，經採集尿液檢驗呈嗎啡陽性反應。又於93年9月16日5時50分許在高雄市○○區○○路與吉林街口為警查獲，扣得甲○○施用海洛因所用之含海洛因殘渣袋1個及吸管1個，並於同日14時45分採集尿液，經檢驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。復於93年10月4日16時30分許在高雄市○○區○○街○○號12樓之
2為警查獲，扣得甲○○施用海洛因所用之含海洛因殘渣之注射針筒1支及勺管1支、甲○○施用甲基安非他命所用之含甲基安非他命殘渣之吸食器2組，並於同日21時採集尿液，經檢驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
五、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭連續施用第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌被告多次經採尿送驗結果：⑴經將被告於92年5月23日14時34分所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司92年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告（見92年度毒偵字第4262號附警卷第4至5頁）；⑵經將被告於92年10月20日17時所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司92年11月3日濫用藥物尿液檢驗報告（見92年度毒偵字第7059號附警卷第3至4頁）；⑶經將被告於93年4月24日9時30分所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府警察局鳳山分局93年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、高雄市政府衛生局93年
4月30日煙毒尿液檢驗成績書（見93年度毒偵字第2112號卷第21至23頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號93年6月29日930629號濫用藥物尿液檢驗報告書（見93年度毒偵緝字第346號卷第12頁）各1份在卷可稽；⑷被告於93年6月20日13時30分採集尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府警察局鳳山分局93年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、高雄市政府衛生局93年7月6日煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號93年9月7日930963號濫用藥物尿液檢驗報告書（見93年度核退毒偵字第190號卷第2至3、19頁）各1份在卷可稽；⑸被告於93年8月4日11時在前鎮街派出所經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年8月24日濫用藥物尿液檢驗報告
1份附卷可稽（94年毒偵字第855號卷附警卷第4頁）。⑹經將被告於93年8月5日12時所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府警察局鳳山分局93年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、高雄市政府衛生局93年8月13日煙毒尿液檢驗成績書（見原審卷第114頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號93年10月5日931026號濫用藥物尿液檢驗報告書（見原審卷第162頁）各1份在卷可稽；⑺經將被告於93年8月21日21時30分所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院93年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告（見93年度毒偵字第7596號附警卷第2至3頁）；⑻經將被告於93年9月16日14時45分所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第二分局偵辦涉嫌毒麻藥案尿液對照表、高雄市立凱旋醫院93年10月11日濫用藥物尿液檢驗報告（見審卷第177頁）；⑼經將被告於93年10月4日時所採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第二分局偵辦涉嫌毒麻藥案尿液對照表、高雄市立凱旋醫院年10月25日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見原審卷第174頁）。
二、此外，被告於93年4月24日為警查獲時扣得白粉1包，業經被告自承為其所有，供其自己施用之毒品；嗣經檢驗亦確係第一級毒品海洛因無誤，淨重0.15公克，空包裝重0.34公克，有法務部調查局93年8月21日調科壹字第220017255號鑑定通知書1份附卷可參（見原審卷第118頁）；又於同日為警查獲時扣得之注射針筒2支，亦經被告自承係其注射海洛因所用等語，且經檢驗注射針筒則呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年8月3日0000000號檢驗報告1份（見原審卷第73頁）附卷可參。又被告於93年6月20日為警查獲時扣得白粉1包，已經被告自承為其所有，供其自己施用；嗣經檢驗亦確係第一級毒品海洛因無誤，淨重
0.11公克，空包裝重0.23公克，有法務部調查局93年7月15日調科壹字第220017548號鑑定通知書1份附卷可參（見93年度核退毒偵字第190號卷第四頁）；又於同日為警查獲時扣得之注射針筒2支，經被告自承係其注射海洛因所用等語，且經檢驗注射針筒則呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月12日93109號檢驗報告1份（見原審卷第151頁）附卷可參。又被告於93年8月5日為警查獲時扣得注射針筒2支、殘渣袋1個及塑膠製藥鏟1支，亦經被告自承均係其注射海洛因所用等語，嗣均檢驗均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月21日0000000、0000000、0000000號檢驗報告各1份（見原審卷第137至139頁）附卷可參。又被告於93年9月16日為警查獲時扣得殘渣袋1包，且經被告自承為其所有，供其自己施用；嗣經檢驗有第一級毒品海洛因殘留，殘渣袋重0.26公克，有法務部調查局93年11月26日調科壹字第220018633號鑑定通知書1份附卷可參（見原審卷第203頁）；又同日扣案之吸管1支，經被告自承均係其施用海洛因所用等語，且均檢驗均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日第0000000號檢驗報告1份（見原審卷第187頁）附卷可參。又被告於93年10月4日為警查獲時扣得注射針筒1支及勺管1支，經被告自承係其注射海洛因所用等語，且均檢驗呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日0000000、0000000號檢驗報告各1份（見原審卷第183至184頁）附卷可參。再被告於同日為警查獲時扣得吸食器2組，經被告自承係其吸食甲基安非他命所用，並經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日0000000號檢驗報告份（見原審卷第182頁）附卷可參。
三、基上所述，足見被告自白其施用第一級毒品海因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均核與事實相符，而堪予採信。是以，罪證明確，被告有在前揭犯罪時間連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒甲基安非他命之行為，堪予認定。
四、查被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第80
4號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於
91年8月1日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年7月31日以91年度毒偵緝字第3437號不起訴處分確定；此有台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷。是被告於涉本案之前，曾因犯施用毒品，並於觀察、勒戒執行完畢後釋放，且經檢察官為不起訴處分確定；其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項規定應依法追訴處罰。
五、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第56條規定，分別論以1罪，並各加重其刑。公訴意旨固僅敘及被告於92年5月23日14時34分回溯24小時內某時、92年10月20日17時回溯24小時內某時，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，而未敘及自92年5月23日起至93年10月3日止，各連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實，然因此部分事實與公訴意旨經起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經檢察官併案，本院應併予審究。又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經原審於85年6月18日以85年度訴字第1508號判處有期徒刑3年4月確定，於87年2月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，88年6月27日保護管束期滿，以已執行論等情，有台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按。是被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。故就被告本件施用第一級毒品及第二級毒品部分，應分別依法遞加重之。
六、原審就被告施用第一級毒品犯行部分予以論罪科刑，固非無見。然查被告於93年8月4日11時回溯24小時內某時，有施用第一級毒品海洛因1次之犯行（即檢察官上訴一併併案審理之台灣高雄地方法院檢察署94年毒偵字第855號部分），原審就此部分未及一併予以審究，自有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分予撤銷改判。
七、本院審酌被告施用第一級毒品，係戕害其自己身心之行為，且被告前曾犯施用毒品案件，經觀察勒戒，經評斷為無繼續施用傾向而經不起訴處分確定後，竟再為本件施用毒品犯行，且施用毒品期間長達一年餘，施用次數亦多，顯見其戒絕毒品依賴之決心甚為薄弱；惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑。
八、又93年4月24日扣案海洛因1包（淨重0.15公克、空包裝重
0.34公克）；又93年6月20日扣案海洛因1包（淨重0.11公克、空包裝重0.23公克），係屬第一級毒品，已於前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應予宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。至93年4月24日扣案之注射針筒2支；同年月20日扣案之注射針筒2支、同年8月5日扣案之注射針筒2支、含海洛因殘渣之殘渣袋1個及塑膠製藥鏟1支；同年9月16日扣案之海洛因殘渣袋1包（殘渣袋重0.6公克）、含海洛因殘渣之吸管1支；同年10月4日扣案之含海洛因殘渣之注射針筒1支、勺管1支，係被告所有供施用海洛因之用，業據被告供承在卷，又其上既均殘留有第一級毒品海洛因，已於前述，衡情二者間已難剝離，自應整體視之為第一級毒品海洛因，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之。
九、原審就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項，並審酌被告施用毒品時間甚長、次數亦多及其他一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，檢察官上訴未陳明上訴理由，與前揭施用第一級毒品部分一併上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，被告所犯二罪（上訴駁回部分與主文第2項所示之罪刑），應由本院定執行刑，如主文末項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第56條、第51條第5款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品部分不得上訴中華民國94年4月29日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。