裁判字號：最高法院99年台上字第6580號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五八０號上訴人甲○○選任辯護人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月八日第二審判決（九十七年度上訴字第二九九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一四六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十五年二月）；又販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑三年八月）等罪刑（應執行有期徒刑十六年，並分別為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原審認定證人 陳進旻 於偵查中之供述，係依完整之法定方式合法取得證據，並認其證詞適合為待證事實之證明。則先前於警詢筆錄之供述即不具較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該偵查中之證詞為認定犯罪事實之依據，亦無捨該偵查中之證詞不用，而認其先前於警詢筆錄具證據能力，並採為斷罪證據之餘地。是以原判決關於該部分之採證，於法不合。（二）證人陳進旻就上訴人販賣第二級毒品安非他命之價格先後陳述有「一千五百元（新台幣，下同），大約零點一五公克」、「三千元，大約一公克」、「二千元，大約零點三公克」、「一千元大約可以購買零點二公克」等數種不同價格，依罪證有疑利於被告原則，何以不採納其於審判中陳述之一千元或警詢中陳述之一千五百元，而單取其中一次之二千元？原判決顯有判決不備理由之虞。（三）原判決認上訴人係於民國九十六年十一月二十日至九十七年四月二日間之某日交付甲基安非他命給陳進旻；未明確認定販賣之時間，而此部分涉及將來判決之拘束力，豈能未予查明，即逕為上訴人不利之認定。（四）證人陳進旻所稱之毒品來源，於九十七年四月三日，及同年六月三日之二次警詢供述，就有關其係向何人購買安非他命？次數為何？有明顯前後不一之情形，從而何能僅憑證人片面之詞，即謂上訴人有從事販賣之行為。（五）上訴人既始終均否認有販賣一、二級毒品予陳進旻，是何來原審判決所稱：證人陳進旻於警詢及偵訊中所述其向上訴人購買海洛因之時間、地點及價格，與上訴人之自白互核相符之事實等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一、二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：伊係以買入之成本價轉讓海洛因及甲基安非他命予陳進旻，並未獲取利益云云，及陳進旻於第一審翻異前詞證稱：上訴人免費提供海洛因及安非他命各一次供伊施用，伊不曾向上訴人買過海洛因及安非他命等語，認均非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。另查原判決已說明其認證人陳進旻於警詢、偵查中之陳述均具有證據能力，並採為證據之理由，核屬其證據證明力職權判斷之適法行使。上訴意旨（一）指摘原判決採警詢筆錄作為證據，於法不合云云，自非適法之第三審上訴理由。按刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實。其所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體事實而言。其記載旨在辨別犯罪之個別性，如其記載已達於可得而定之程度而無礙於犯罪個別性之辨別時，即不生違背法令之問題。原判決已記載本件上訴人販賣第一、二級毒品予陳進旻之時間、地點、價金、數量。雖其時間之記載，為九十六年十一月二十一日至九十七年四月二日間之某日時，及九十七年二、三月間之某日時。經核並無礙於其個別性之辨別，即不能指為違法。上訴意旨
（三）執此指摘，並非第三審上訴之合法理由。另按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他相異部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。查本件證人陳進旻所為之先後證述，就枝節事項，雖未盡一致，惟並不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，核與證據法則無違；又其縱對卷內上開證人其他不一之證詞，未逐一列出並說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當，自不能執為上訴第三審之合法理由。又上訴人於偵查及第一審審理中亦已供承有交付海洛因及甲基安非他命予陳進旻，原判決並採為判決之基礎〔原判決理由貳、二之（三），第五頁第五行以下〕，原判決理由欄說明：證人陳進旻於警詢及偵訊中所為關於其向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之時、地及數量，與上訴人所述交付海洛因、甲基安非他命之時、地及數量，均互核相符等語。經核並無足以影響本件事實認定之矛盾。上訴意旨（二）、（四）、（五）及其他上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並置原判決已經明白論斷之事項於不顧，徒憑己見，再事爭執，俱非合法之第三審上訴理由。綜上所論，上訴人就原判決關於有罪部分之上訴，屬違背法律上之程式，予以駁回。
二、無罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人於上訴書狀內並未聲明僅對原判決有罪部分上訴，應視為對原判決關於無罪部分，亦提起上訴。原判決維持第一審就公訴意旨另以上訴人於九十六年十一月二十日二十三時許，以一千五百元之價格，販賣安非他命一包予陳進旻；又於同年十一月二十一日至九十七年四月二日間之某日，以三千元之價格，販賣安非他命一包予陳進旻，涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。上訴人就判決無罪部分之上訴，顯係為自己之不利益而提起，自為法所不許，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十八日
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