裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第66號刑事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第66號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張舜賀指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3194號中華民國97年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14641號），提起上訴，經最高法院撤銷本院98年1月8日97年度上訴字第2990號確定判決關於販賣第二級毒品有罪部分，發回本院依判決前之程序更為審判，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷。
張舜賀販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣案之易利信廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、張舜賀，綽號「 順仔 」，前於民國95年間因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第2212號判處法院判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，張舜賀不服提起上訴，經本院於96年11月13日，以96年度上易字第1695號判決駁回上訴確定，於96年12月27日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話為連絡工具，與 陳進旻 聯繫販賣毒品事宜後，於96年11月21日某時，在其臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之居住處前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重約
0.3公克）予陳進旻，得款2,000元。嗣經警方依據陳進旻之供述，於97年6月12日17時許，持臺灣臺中地方法院核發之97年度聲搜字第2654號搜索票，前往張舜賀位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號102室之居住處執行搜索，當場查獲張舜賀所有供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚），及張舜賀所有供施用之甲基安非他命2包暨與販賣毒品並無關聯之行動電話機具6支。
二、案經臺中巿警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人陳進旻於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，有證人結文附於臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第11398號偵查影卷可稽，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人陳進旻於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人陳進旻於警詢中之陳述，與其於審判中之陳述不符，即證人陳進旻於原審審理時係證稱：被告曾免費提供安非他命各1次供其施用，其不曾向被告買過安非他命云云，而於97年6月3日警詢中就其於何時、何地如何向被告購買如何價量之安非他命均詳為供述。茲就前後陳述時之各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距較久、其先前陳述是在記憶較新的情況下直接作成，且彼時被告未在場，不致有故意迴避或事後串謀而故為迴護被告之情形，應與事實較相近；且證人陳進旻於警詢所作之筆錄記載完整，關於犯罪之構成要件、犯罪方法、態樣等要件事實或情況，均有詳細完整之記載，可認證人陳進旻於警詢中之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告張舜賀於本院坦白承認（見本院卷第26頁背面、27頁、40頁背面、42頁背面），核與證人陳進旻後開警詢、偵訊中所述大致相符。
二、至被告於本院前審（97年度上訴字第2990號）之前一度否認犯行，辯稱：伊係以買入之成本價轉讓甲基安非他命予陳進旻，並未獲取利益云云。經查：
㈠依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930
012251號函及法務部調查局93年7月調科壹字第0930027855
0號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，是本案所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，合先敘明。
㈡被告張舜賀如何於前開時、地，分別販賣第二級毒品甲基安
非他命予證人陳進旻1次等情，迭據證人陳進旻於警詢及偵查中證述歷歷，詳述如下：
⑴證人陳進旻先於97年5月27日偵訊時具結證稱：「『順仔』
叫張舜賀（本院按：偵查筆錄誤載為『 張順賀 』，以下同），我有跟他買過毒品安非他命，張舜賀住潭子，那是他租屋處，他家在頭家厝，我知道他住的地點，但不知道住址」等語（見11398號偵查影卷第112頁）。
⑵證人陳進旻於97年6月3日警詢時證稱「日期時間我忘記了，
約在他家臺中縣○○鄉○○路○○○號交易，購買1包安非他命，我跟他買新臺幣2,000元，大約0.3公克。」「（你如何與張舜賀交易購買毒品？）我用我的行動電話0000000000打張舜賀的行動電話0000000000號，跟張舜賀約地點交易」等語（見警詢卷陳進旻第三次警詢筆錄第7、8頁）。
㈢被告於偵查中供述：「（對陳進旻指證你賣毒品給他有何意
見？）我沒有賣給他，有時是他打電話問我有沒有藥，有的話我就以進價拿給他，因為他有時沒有毒品的時候，他會打電話問我這裡有沒有，若我有，我就照原價先撥給他。」「（問：電話？）0000000000，這支電話使用很久了」等語（見偵查卷宗第40頁）。又於原審審理時供稱「從我觀察勒戒出來，到陳進旻97年4月2日被查獲為止，我曾經在台中縣○○鄉○○路○段○○號租屋處前，交付安非他命1包給陳進旻，該次交付的安非他命重量我忘記了。」「我記得是以成本價給陳進旻安非他命1次，詳細時間我忘記，詳細數量我也忘記，是壹小包。這次我跟別人買回來，剛好陳進旻打電話給我，我身上剛好有」等語（見原審卷第26頁、第55頁背面）。復於本院供稱：伊係於96年11月21日剛勒戒出來時，販賣1小 包甲基 安非他命予陳進旻；販賣甲基安非他命毒品予陳進旻之時間，係96年11月21日，伊所以記得，係因為96年11月20日伊剛勒戒出來，所以記得前述販毒時間等語（見本院卷第27頁、42頁背面）。
㈣核證人陳進旻與被告張舜賀間並無怨隙，業經被告張舜賀及
證人陳進旻分別陳明在卷，證人陳進旻應不致甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告張舜賀；且證人陳進旻於警詢及偵訊中所為上揭關於其向被告購買甲基安非他命之時、地及數量，與被告所述交付甲基安非他命之時、地及數量均互核相符；雖證人陳進旻所述其取得甲基安非他命之價格係2,000元，低於被告於本院前審（97年度上訴字第2990號）之前所述之金額，惟對於此部分細節，要難苛求其完整記憶無誤，且證人陳進旻就其向被告買受毒品甲基安非他命以供施用之證述，均前後一貫，足認證人陳進旻於警詢及偵查中所為上揭陳述具憑信性，且本於罪證有疑利於被告之原則，應認定被告交付甲基安非他命時，向陳進旻收取之價格為2,000元。又被告係於96年11月20日經觀察勒戒執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而證人陳進旻於警詢證稱向被告購買毒品之日期時間忘記了等語，被告於原審供稱：「從我觀察勒戒出來，到陳進旻97年4月2日被查獲為止……，交付安非他命1包給陳進旻。」於本院供稱：伊係於96年11月21日剛勒戒出來時，販賣1小包甲基安非他命予陳進旻；販賣甲基安非他命毒品予陳進旻之時間，係96年11月21日，伊所以記得，係因為96年11月20日伊剛勒戒出來等語，是證人陳進旻與被告關於「交易甲基安非他命時間」之陳述，或稱不確定，或稱一段期間（被告經觀察勒戒出所至97年4月2日之間），或明確指出交易時間（96年11月21日），而有不一致之情形。惟被告因犯如犯罪事實欄所示之詐欺案件，於96年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，倘認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之時間於上開詐欺罪所處之刑於96年12月27日執行完畢前，即96年11月21日至同年12月26日間之某一時點，因被告所犯詐欺罪尚未執行完畢，自不構成累犯，而無庸依法加重其刑，採此期間之認定較有利於被告。本院爰依「罪證有疑，利歸被告」原則，認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳進旻之時間為「96年11月21日某時」。
㈤至證人陳進旻於原審審理時翻異前詞，改稱：被告曾免費提
供甲基安非他命1次供伊施用，伊不曾向被告買過甲基安非他命云云，經檢察官以其當庭所述與警詢、偵訊中所述不符提出質疑時，證人陳進旻卻供稱警詢所述是說謊，偵訊時是緊張說錯話云云，惟證人陳進旻於警詢、偵訊時之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，且無來自被告同庭在場之壓力，況且其警詢、偵訊中就購買毒品之時間、地點、數量、價格均有具體之陳述，豈有因緊張而說錯話之可能。況被告前已坦認其交付甲基安非他命給陳進旻時有收取金錢，於本院並稱：對販賣甲基安非他命予陳進旻乙案認罪（見本院卷第26頁背面、27頁、40頁背面、42頁背面），足認證人陳進旻於原審審理時之陳述與事實不符，自難採為有利於被告之認定。
㈥綜上可知，被告於96年11月21日某時，在其位於臺中縣○○
鄉○○路○段○○○號之居住處前，交付1小包甲基安非他命予陳進旻，並向予陳進旻收取2000元。
㈦按所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果
為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）；且販賣甲基安非他命毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告原本否認販賣甲基安非他命之犯行，且無確切證據足資證明被告買入甲基安非他命之價額為何，以致無從查知其經由販賣毒品行為之獲利若干。職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，甲基安非他命價格不菲，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，足認被告交付甲基安非他命予證人陳進旻、並收取2000元之行為，主觀上有營利之意圖。
三、至被告於警詢中固供稱伊係向持用門號0000000000號行動話之綽號「 寬兄 」之人購買第二級毒品云云，惟本件查無被告所述「寬兄」之人，且門號0000000000號行動話，於被告所述購買毒品期間並無通話記錄，此有查獲員警職務報告在卷可稽，被告此部分陳述，尚難採為有利於被告之認定。又，檢察官仍聲請再傳訊證人陳進旻，為證明證人被告交付甲基安非他命之時間部分，惟如前所述，證人陳進旻於97年6月3日警詢時已證稱：購買甲基安非他命之日期時間忘記等語，而本院審理本案時，距離該次警詢（97年6月3日）又逾4年，則證人陳進旻能否就同一事實更為記憶釐清，顯有困難。而且，關於被告販賣甲基安非他命予陳進旻之時間，業經本院認定如前，是本院認此部分待證事實已臻明瞭，無再行傳喚調查之必要，均附此敘明。
四、此外復有被告所有供聯繫販賣第二級毒品之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚）扣案可證。綜上所述，被告自白與事實相符，應可採信。其之前一度否認犯行，所辯並不足取。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
叁、論罪及科刑之說明：
一、按甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，均非經許可，不得販賣、持有。茲對被告論罪說明如下：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告曾如犯罪事實欄所載之詐欺罪，於96年12月27日易科罰
金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，但其涉犯本件有期徒刑以上之罪，係於上開詐欺罪所處之有期徒刑執行完畢前所犯，不構成累犯。
㈢按販賣第二級毒品罪之法定刑為最低本刑7年以上有期徒刑
，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品僅1次，數量不多，得款金額僅2000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告所有供聯繫販賣第二級毒品之門號0000000000號易利信
廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚）為供犯罪所用之物，業經查扣在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段諭知沒收；原審判決卻認「扣案之易利信廠牌行動電話1支．．．及門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，與證人陳進旻聯絡交易第二級毒品時所使用，業據被告及證人陳進旻供述在卷；而被告販賣甲基安非他命所得之現金2,000元，均係被告因犯罪所得之財物，應均依同法第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，以被告之財產抵償之」，乃就已查扣在案之上揭行動電話及SIM卡諭知「如不能沒收時，以其財產抵償之」，自屬有誤。
㈡被告涉犯本件販賣第二級毒品罪，其犯罪時間在其前案之詐
欺罪所處之有期徒刑96年12月27日易科罰金執行完畢之前，其涉犯本件販賣第二級毒品罪之時間為96年11月21日，係於上開詐欺罪所處之有期徒刑執行完畢「前」所犯，不構成累犯，前已敘及。原審未察，就此部分遽論以累犯，並加重其刑，於法同有未合。
三、被告原上訴意旨，否認犯罪，委無可採，而檢察官上訴意旨認被告素行不良，犯罪後態度不佳，原審適用刑法第59條規定對被告減輕其刑，量刑過輕等語，固無理由，惟原審既有上開可議之處，應由本院將原審判決關於被告販賣第二級毒品有罪部分予以撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：㈠主刑部分：本院審酌被告明知第二級毒品不僅殘害施用者自
身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍販賣毒品，甚具危害性，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之次數、所得之利益及犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈡從刑之諭知：
⑴按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院98年度台上字第4844號判決意旨參照）。查，行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回收之機制，此為公眾週知之現今交易常態。扣案之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚），為被告所有供聯繫販賣第二級毒品之用，業據被告及證人陳進旻供述在卷，該行動電話1支（含SIM卡1枚），雖經臺灣高等法院臺中分院檢察署99年11月9日中分檢榮治字第183號送另案執行完畢，有本院借調贓證物品條備考欄註記可參（見本院卷第44頁），然沒收物之執行完畢，依上開說明，仍應復於本件判決被告宣告刑項下，毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
被告因販賣第二級毒品所得2000元，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢至本案另有經警查扣之甲基安非他命2包，固為被告所有之
物，惟該扣案物係供被告施用二級毒之用，業據被告供明在卷，且本院查無其他證據證明係供本件販賣二級毒品犯罪之用，復經原審法院以97年度訴字第3253號判決（被告施用二級毒品案件）宣告沒收銷燬，自無從於本判決併為沒收或銷燬之諭知；又扣案之行動電話機具6支，亦查無證據可資證明係被告供犯本罪所用之物，亦無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年9月25日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年9月25日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。