裁判字號：最高法院99年台上字第6562號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五六二號上訴人甲○○原名 湯維然 .
乙○○共同選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二四０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五九０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、警察依警察勤務條例第十一條第三款執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，經司法院釋字第五三五號解釋在案。又警察職權行使法第六條第一項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，仍應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第九條第四款、警察法施行細則第十條第三款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。本件甲○○及其辯護人於第一審及原審準備程序時主張查扣之三十包Ｋ他命，係警員未徵得其同意對其身體碰觸下違反正當法律程序之違法搜索所取得（見第一審卷第二十頁倒數第八行、原審卷第二九頁反面第十三、十五、十六行，第三十頁第五、六行）等語。依卷附台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）刑事案件移送書所載，本件係警方巡邏時，發現甲○○行縱可疑盤查，自其所穿長褲右側口袋查獲上開證物（見偵查卷第一頁）；上訴人曾出具自願搜索同意書（見偵查卷第十六頁，惟該同意書第一點係記載「 張德麟 」同意接受搜索，「同意受搜索人」欄則由湯維然簽名）。所載如果無訛，本件扣押之毒品等，係在臨檢盤查之下取得，究竟有無符合臨檢之法定要件？抑或警員認上訴人係現行犯或準現行犯而執行附帶搜索？或經上訴人出自「自願性同意」而取得？要非無疑？準此以觀，本件警方臨檢（盤查）之實施是否符合上開解釋意旨？其後之搜索甲○○長褲右側口袋之行為是否符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定？其所查扣之毒品等證物，是否屬於刑事訴訟法第一百五十八條之四所謂違背法定程序所取得之證據？是否具有證據能力？原判決未予審酌論列，遽採為判決之基礎，併有調查未盡及理由不備之違法。㈡、司法警察（官）依法拘提或逮捕被告或犯罪嫌疑人之後，為獲致其犯罪相關案情，而開始就犯罪情節與其交談時，即屬刑事訴訟法所規定之「詢問」。而詢問之開始即應當場製作詢問筆錄，並踐行同法第九十四條至第一百條之三之法定程序，始足保障被告或犯罪嫌疑人之權利。但如為追捕正犯、共犯、營救被害人等急迫情事，或宥於現場有不能製作筆錄之情形時，基於公共利益之維護及保護被害人之生命安全，且衡酌刑事訴訟法第四十三條之一第二項筆錄之特殊製作形態及同法第一百條之一第二項筆錄與錄音不符時以錄音為準之意旨，經被告或犯罪嫌疑人之同意，得以錄音代替筆錄之製作，以獲得其供述內容而得繼續犯罪之追查或被害人之營救，但仍應遵守詢問被告或犯罪嫌疑人應行遵守之程序。於此情形，程序之遵守與否，即應依錄音內容之有無而判斷，錄音所未記錄者，即屬未踐行，嗣後不得再依該執行詢問錄音職務之司法警察（官）之證詞而補充之。原判決以自民國九十五年三月一日二十二時十五分逮捕甲○○帶往中山分局中山二派出所至翌日零時三十五分間製作調查筆錄前，由警員 詹慶賢 錄製之「蒐證錄音」，作為判斷上訴人犯罪之依據。而詹慶賢於第一審證述，上開錄音係逮捕甲○○至派出所後正式筆錄之前所錄製；且因而獲致甲○○供出毒品之案情，即刻前往羅馬假期酒店而查獲乙○○，將之帶往派出所之後方製作該二人正式筆錄，在錄製上開錄音時，並未為同法第九十五條之權利告知，亦未經甲○○同意夜間詢問等語（見第一審卷第六二頁反面倒數第
七、八、三行，第六三頁第二、四、八、九、十至十二、二二、二四至二九行）。倘若無訛，詹慶賢為追捕正犯而為「蒐證錄音」時，即屬詢問之開始；該「蒐證錄音」為筆錄之替代，警員為詢問時，有無踐行相關法定程序，自應以該錄音為據。依卷附第一審「蒐證錄音」勘驗筆錄之記載，既無警員踐行刑事訴訟法第九十五條告知義務之情事，自不能以詹慶賢嗣後證稱逮捕時已告知其權利，即認已經補正。又依原判決所引前揭勘驗筆錄之記載，甲○○稱「我想先打電話」，惟詹慶賢則謂「我等一下讓你打，你先回答我問題」等情（見原判決第四頁第十六、十七行）。甲○○打電話之目的為何？詹慶賢加以拒絕，有無侵害其訴訟防禦權，而認具有惡意？實情究竟如何？攸關偵查機關違反告知義務、夜間詢問等規定，其詢問有無證據能力，自有調查審認之必要。原審未予釐清，即認定司法警察雖違背夜間詢問等規定，但符合刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書規定「但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述出於自由意志者」，而認有證據能力，自有調查未盡之違法。㈢、按科刑之判決者，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決認定甲○○、乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之概括犯意聯絡，而販賣第三級毒品等情，理由內未說明其憑以認定上訴人等有營利意思之證據，致使判決失其依據，有理由不備之違背法令。㈣、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決認定上訴人等共同販賣毒品Ｋ他命，犯罪所得計新台幣（下同）三千元，其中二千元未扣案。但其主文欄未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十七日
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