臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2990號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2990號刑事判決

裁判日期：民國98年01月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2990號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃柏霖律師選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3194號中華民國97年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之易利信廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄年捌月；扣案之易利信廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所新臺幣貳仟元沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○，綽號「順仔」，曾犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，於民國96年12月27日執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品、第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話為連絡工具，與 陳進旻 聯繫販賣毒品事宜後，於96年11月21日至97年4月2日間之某日時，在其臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之居住處前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重約0.3公克）予陳進旻，得款2,000元。另意圖營利，以其所有之門號0000000000號行動電話為連絡工具，與陳進旻聯繫販賣毒品事宜後，於97年2、3月間之某日時，在臺中市○區○○街○巷3之1號陳進旻住處前，以6,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重約1公克）予陳進旻，得款6,000元。嗣經警方依據陳進旻之供述，於97年6月12日17時許，持臺灣臺中地方法院核發之97年度聲搜字第2654號搜索票，前往乙○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號102室之居住處執行搜索，當場查獲乙○○所有供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：
00000000000000000號、含SIM卡1枚），及乙○○所有供施用之海洛因2包、甲基安非他命2包暨與販賣毒品並無關聯之行動電話機具6支。
二、案經臺中巿警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面│
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一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人陳進旻於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人陳進旻於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人陳進旻於警詢中之陳述，與其於審判中之陳述不符，即證人陳進旻於原審審理時係證稱：被告曾免費提供海洛因及安非他命各1次供其施用，其不曾向被告買過海洛因及安非他命云云，而於97年6月3日警詢中就其於何時、何地如何向被告購買如何價量之海洛因及安非他命均詳為供述。茲就前後陳述時之各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距較久、其先前陳述是在記憶較新的情況下直接作成，且彼時被告未在場，不致有故意迴避或事後串謀而故為迴護被告之情形，應與事實較相近；且證人陳進旻於警詢所作之筆錄記載完整，關於犯罪之構成要件、犯罪方法、態樣等要件事實或情況，均有詳細完整之記載，可認證人陳進旻於警詢中之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自有證據能力。
┌──────────────────────────────┐貳│認定犯罪事實所憑之證據及理由│
└──────────────────────────────┘
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何販賣第
一、二級毒品等犯行，並辯稱：伊係以買入之成本價轉讓海洛因及甲基安非他命予陳進旻，並未獲取利益云云。
二、經查：㈠依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930
012251號函及法務部調查局93年7月調科壹字第0930027855
0號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，是本案所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，合先敘明。
㈡被告乙○○如何於前開時、地，分別販賣第二級毒品甲基安
非他命、第一級毒品海洛因予證人陳進旻各1次等情，迭據證人陳進旻於警詢及偵查中證述歷歷，詳述如下：
⑴證人陳進旻先於97年5月27日偵訊時具結證稱「『順仔』叫
乙○○（本院按：偵查筆錄誤載為『 張順賀 』，以下同），我有跟他買過毒品海洛因、安非他命，乙○○住潭子，那是他租屋處，他家在頭家厝，我知道他住的地點，但不知道住址，海洛因我在今年農曆過年前後跟他買過至少1次，買6千元」等語。
⑵證人陳進旻於97年6月3日警詢時證稱「日期時間我忘記了，
約在他家臺中縣○○鄉○○路○○○號交易，購買1包安非他命，我跟他買新臺幣2,000元，大約0.3公克」、「日期時間我忘記了，約在我家臺中市○區○○街○巷3之1號前交易，購買1包海洛因，我跟他買新臺幣6,000元，大約1公克」、「（問：你如何與乙○○交易購買毒品？）我用我的行動電話0000000000打乙○○的行動電話0000000000號，跟乙○○約地點交易」等語。
㈢被告乙○○於偵查中供述「（問：對陳進旻指證你賣毒品給
他有何意見？）我沒有賣給他，有時是他打電話問我有沒有藥，有的話我就以進價拿給他，因為他有時沒有毒品的時候，他會打電話問我這裡有沒有，若我有，我就照原價先撥給他，例如進價6000元就給他6000元，大概給他最少一次以上，97年3月份應該有1次，好像拿去他家給他，拿給他多少我忘記了，當時毒品價格亂七八糟」、「（問：電話？）0000000000，這支電話使用很久了」等語（見偵查卷宗第40頁）；又於原審審理時供稱「從我觀察勒戒出來，到陳進旻97年4月2日被查獲為止，我曾經在台中縣○○鄉○○路○段○○號租屋處前，交付安非他命1包給陳進旻，該次交付的安非他命重量我忘記了。97年2、3月間某日，我有在陳進旻國強街住處前，交付壹小包海洛因給陳進旻。我交付海洛因及安非他命各1次給陳進旻，都有收錢。在我台中縣潭子鄉租賃處交付安非他命給陳進旻時，我跟他收多少錢，我也忘了，我向別人買多少錢，我就以成本價跟陳進旻收錢。於陳進旻國強街租賃處，交付海洛因壹包給陳進旻，該次我好像跟他收5、6千元，差不多6千元，這包海洛因我也是以購入得成本價格賣給陳進旻」、「我記得是有平價給陳進旻，我記得是給六千元的海洛因，詳細時間忘記了，我記得是97年的事情，這是97年2、3月之後的事情，是在陳進旻家」等語、「我記得是以成本價給陳進旻安非他命1次，詳細時間我忘記，詳細數量我也忘記，是壹小包。這次我跟別人買回來，剛好陳進旻打電話給我，我身上剛好有。我平常是跟別人購買3000元的量，那次應該是給陳進旻3000元安非他命的量，是在我家或是陳進旻家給陳進旻」等語（見原審卷宗第26頁、第55頁正、背面）。
㈣核證人陳進旻與被告乙○○間並無怨隙，業經被告乙○○及
證人陳進旻分別陳明在卷，證人陳進旻應不致甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告乙○○；且證人陳進旻於警詢及偵訊中所為上揭關於其向被告購買海洛因、甲基安非他命之時、地及數量，與被告所述交付海洛因、甲基安非他命之時、地及數量均互核相符；雖證人陳進旻所述其取得甲基安非他命之價格係2,000元，低於被告所述之金額，惟對於此部分細節，要難苛求其完整記憶無誤，且證人陳進旻就其向被告買受毒品海洛因、甲基安非他命以供施用之證述，均前後一貫，足認證人陳進旻於警詢及偵查中所為上揭陳述具憑信性，且本於罪證有疑利於被告之原則，應認定被告交付甲基安非他命時，向陳進旻收取之價格為2,000元。又證人陳進旻係於96年11月20日經觀察勒戒執行完畢出所後，於97年4月2日19時30分許，為警在其臺中市○區○○街○巷3之1號之住處執行搜索，查扣海洛因、甲基安非他命及大麻等毒品，並於翌日經原審院裁定羈押，此有臺中市警察局搜索扣押筆錄及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，則被告交付甲基安非他命予陳進旻之時間，應係96年11月20日至97年4月2日間之某日。
㈤至證人陳進旻於原審審理時改詞證稱被告曾免費提供海洛因
及安非他命各1次供伊施用，伊不曾向被告買過海洛因及安非他命云云，經檢察官以其當庭所述與警詢、偵訊中所述不符提出質疑時，證人陳進旻卻供稱警詢所述是說謊，偵訊時是緊張說錯話云云，惟證人陳進旻於警詢、偵訊時之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，且無來自被告同庭在場之壓力，況且其警詢、偵訊中就購買毒品之時間、地點、數量、價格均有具體之陳述，豈有因緊張而說錯話之可能；況被告已坦認其交付海洛因及甲基安非他命給陳進旻時有收取金錢，足認證人陳進旻於原審審理時之陳述與事實不符，自難採為有利於被告之認定。
㈥綜上可知，被告乙○○於97年2、3月間某日，在臺中市○區
○○街○巷3之1號證人陳進旻進住處前，交付1小包海洛因予陳進旻，並向陳進旻收取6,000元；又曾於97年11月20日至
97年4月2日間之某日，在其位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之居住處前，交付1小包甲基安非他命予陳進旻，並向予陳進旻收取2000元。
㈦按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立（最高法院67年度臺上字第2500號判例要旨、92年度臺上字第7046號判決意旨參照）。次按所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）；且販賣海洛因、甲基安非他命毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告自始否認販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，且無確切證據足資證明被告買入海洛因、甲基安非他命之價額為何，以致無從查知其經由販賣毒品行為之獲利若干。職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因、甲基安非他命價格不菲，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，足認被告交付海洛因、甲基安非他命予證人陳進旻、並分別收取6000元、2000元之行為，主觀上有營利之意圖。
三、至被告於警詢中固供稱伊係向持用門號0000000000號行動話之綽號「寬兄」之人購買第一、二級毒品云云，惟本件查無被告所述「寬兄」之人，且門號0000000000號行動話，於被告所述購買毒品期間並無通話記錄，此有查獲員警職務報告在卷可稽，被告此部分陳述，尚難採為有利於被告之認定，附此敘明。
四、此外復有被告所有供聯繫販賣第一、二級毒品之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚）扣案可證。綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
┌──────────────────────────────┐叄│論罪及科刑之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、按海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級毒品、第二級毒品管制，均非經許可，不得販賣、持有。茲對被告乙○○論罪說明如下：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告曾犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑2月又15日確定，於
民國96年12月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二
級毒品罪之法定刑為最低本刑7年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品罪、第二級毒品各僅1次，數量不多，得款金額僅各為6000元、2000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告所有供聯繫販賣第
一、二級毒品之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚）為供犯罪所用之物，業經查扣在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段諭知沒收；原審判決卻認「扣案之易利信廠牌行動電話1支．．．及門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，與證人陳進旻聯絡交易第一、二級毒品時所使用，業據被告及證人陳進旻供述在卷；而被告販賣海洛因所得之現金6,000元及販賣甲基安非他命所得之現金2,000元，均係被告因犯罪所得之財物，應均依同法第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，以被告之財產抵償之」，乃就已查扣在案之上揭行動電話及SIM卡諭知「如不能沒收時，以其財產抵償之」，自屬有誤。
三、本件被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，委無可採，而檢察官上訴意旨認被告素行不良，犯罪後態度不佳，原審適用刑法第59條規定對被告減輕其刑，量刑過輕等語，固無理由，惟原審既有上開可議之處，應由本院將原審判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：本院審酌被告明知第一級、第二級毒品不僅殘害
施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍販賣毒品，甚具危害性，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之次數、所得之利益及犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈡從刑之諭知：
⑴查行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回收之機制，此為公眾週知之現今交易常態。扣案之門號0000000000號易利信廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000號、含SIM卡1枚），為被告所有供聯繫販賣第一、二級毒品之用，業據被告及證人陳進旻供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告因販賣第一級毒品所得6千元，販賣第二級毒品所得2000元，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢至本案另有經警查扣之海洛因2包、甲基安非他命2包，固為
被告所有之物，惟該扣案物係供被告施用第一、二級毒之用，業據被告供明在卷，且本院查無其他證據證明係供本件販賣第一、二級毒品犯罪之用，復經原審法院以97年度訴字第3253號判決（被告施用第一、二級毒品案件）宣告沒收銷燬，自無從於本判決併為沒收或銷燬之諭知；又扣案之行動電話機具6支，亦查無證據可資證明係被告供犯本罪所用之物，亦無從宣告沒收，附此敘明。
┌──────────────────────────────┐肆│被告其餘被訴部分犯罪不能證明之說明│
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一、公訴意旨另以被告基於意圖營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為連繫工具，於96年11月20日23時許，在臺中市○區○○街○巷3之1號前，以新臺幣1,500元之價格，販賣安非他命1包（重約0.15公克）予陳進旻；又於同年11月21日至97年4月2日間之某日，在臺中市○○路之某不知名網咖內，以3,000元之價格，販賣安非他命1包（重約1公克）予陳進旻，因認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、檢察官認被告涉有此部分罪嫌，係以下列事證為其論據：㈠被告坦承其認識陳進旻及曾交付第一級、第二級毒品予陳進旻。
㈡被告於上揭時、地販賣安非他命給陳進旻之事實，業經證人
陳進旻於警詢及偵查中證述明確，且所述之交易毒品地點、被告持用之販毒行動電話均前後一致，並與扣案門號0000000000號行動電話相符，有搜索扣押筆錄、陳進旻使用之電話紀錄、電話頁面翻攝照片、現場照片等附卷足憑。
㈢扣案之甲基安非他命及行政院衛生署草屯療養院97年6月18日草療鑑字第0970005257號鑑定書1份。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，此觀之毒品危害防制條例第17條所定意旨自明。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之。至於施用毒品者實際是否因而獲得減輕其刑之寬典？以及其陳述時是否依法具結？先後陳述次數之多寡、內容是否一致？等情，均非足以擔保其關於毒品來源之陳述之真實性之補強證據，不能資為其關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院97年度台上字第2470號判決意旨參照）。訊之被告堅詞否認有檢察官所指此部分犯行，並辯稱：伊於96年11月20日剛從勒戒所出來，當天陳進旻打電話問伊可否調到毒品，伊答以不想再碰毒品；且伊不曾在臺中市○○路的網咖店交付安非他命給陳進旻等語。經查：
㈠證人陳進旻於警詢中固證稱「我共向乙○○購買3次安非他
命」、「（問：你第1次向乙○○購買安非他命於何時？何地？購買數量為何？價格為何？）我勒戒出來第1天23時許，約在我家臺中市○區○○街○巷3之1號前交易購買1包安非他命，我跟他買新臺幣1,500元，大約0.15公克」、「（問：你第2次向乙○○購買安非他命於何時？何地？購買數量為何？價格為何？）日期時間我忘記了，約在臺中市○○路一家網咖交易，購買1包安非他命，我跟他買新臺幣3,000元，大約1公克」云云（見97年6月3日警詢筆錄）；又於偵查中證稱「『順仔』叫張順賀，我有跟他買過毒品海洛因、安非他命，張順賀住潭子，那是他租屋處，他家在頭家厝，我知道他住的地點，但不知道住址．．．安非他命跟他買過至少2次，每次買1萬2千元」云云（見偵查卷宗第110頁），惟觀諸證人陳進旻上揭陳述內容，其就各次買毒之詳細時間均未供明，關於交易數量、交易價格等重要事項，先後迴異，且證人陳進旻為警查扣之門號0000000000號行動電話中所留存之通話紀錄中，僅有1次通聯紀錄，即97年4月2日19時11分與被告使用門號0000000000號行動電話之通話紀錄，此有警方製作之「陳進旻使用0000000000電話使用紀錄」1張在卷可參，此與證人陳進旻警詢所述之交易甲基安非他命時間亦有未合，自難遽予採信證人陳進旻上揭陳述。
㈡被告於原審97年8月11日訊問時，固曾供稱其曾以成本價給
陳進旻甲基安非他命3次，但並未具體陳述交易之時間、地點、數量及價格；且其於偵查中係供稱「（問：送過陳進旻施用幾次毒品？）2次，也沒有幾次，有時送他一級，有時送他二級，最少各1次」等語（見偵查卷宗第11頁），核被告先後供述不一，復查無其他補強證據足以使被告於原審供述之內容獲得確信，檢察官所指被告此部分販賣第二級毒品犯行，尚不能證明。
㈢至本案另有經警查扣之甲基安非他命2包，固經行政院衛生
署草屯療養院以97年6月18日草療鑑字第0970005257號鑑定書鑑驗無訛，且為被告所有之物，惟該扣案物係供被告施用第二級毒品之用，業據被告供明在卷，復經原審法院以97年度訴字第3253號判決（被告施用第一、二級毒品案件）宣告沒收銷燬，已詳見前述，且本院查無其他證據證明係供販賣第二級毒品犯罪之用，亦無從執為不利於被告之認定，附予敘明。
四、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照）。綜上所述，檢察官所舉對被告不利之證據，亦尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之確信，且本院查無其他積極證據足以證明被告有此部分販賣第二級毒品之犯行，被告此部分犯罪尚不能證明。原審判決以被告犯罪不能證明，諭知無罪之判決，並無不合。檢察官此部分上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國98年1月8日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。