裁判字號：最高法院94年台非字第24號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國八十八年七月八日第一審確定判決（八十七年度訴字第三一六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主刑諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○未經許可製造彈藥未遂，處有期徒刑肆月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（民國《下同》八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。本件被告甲○○自八十二年十二月三日入監執行至八十六年八月八日縮短刑期假釋出獄。在上開期間共犯有：㈠八十二年間因吸用麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院以八十二年度訴字第八三一號判決判處有期徒刑五月。㈡八十二年間因製造具有殺傷力槍枝未遂，經前開法院判處有期徒刑十月。㈢八十二年一月至七月十五日間，因轉讓禁藥罪，經同法院以八十二年度訴字第一一０五號判決判處有期徒刑一年。㈣犯詐欺罪經前開法院以七十九年度易字第一六一０號判決判處有期徒刑五月，並經減刑為有期徒刑二月十五日。㈤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十三年三月三十一日，為前開法院以八十三年度訴字第二六號判決判處有期徒刑五月。㈥八十二年二月至七月間販賣麻醉藥品，經台灣高等法院以八十四年度上更㈠字第二八九號判決判處有期徒刑五年六月。但因台灣高等法院檢察署檢察官認上開㈠吸用麻醉藥品罪。㈡製造具有殺傷力槍枝未遂罪。㈢轉讓禁藥罪。及㈥販賣麻醉藥品罪等四罪，係屬數罪併罰案件，聲請台灣高等法院以八十五年度聲字第五九九號裁定被告應執行有期徒刑六年六月。檢察官乃以八十五年度執更則字第六一八號指揮書命令執行，刑期自八十五年七月四日起算，預定至八十九年十二月二十三日執行期滿。惟至八十六年八月八日因縮短刑期假釋出獄，有法務部八十六年七月二十三日法八十六矯字第０二三一一五號、台灣新竹地方法院八十六年度聲字第八九九號裁定及同院檢察署檢察官所發八十五年執更則字第六一八號指揮書、被告在監所紀錄、被告刑案資料查註紀錄表及最高法院九十三年度台非字第二一九號判決書認定上情附卷可稽。被告在假釋期間內，竟於八十六年九月二十七日起至同年十月二十九日止，又犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪。依首開說明，在假釋期間內，應認為尚未執行完畢，不應論以累犯。詎原確定判決竟認被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪，甫於八十五年七月三日執行完畢，五年之內再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，應成立累犯，而依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○自八十二年十二月三日入監執行至八十六年八月八日縮短刑期假釋出獄。在上開期間共犯有：㈠八十二年間因吸用麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院以八十二年度訴字第八三一號判決判處有期徒刑五月。㈡八十二年間因製造具有殺傷力槍枝未遂，經前開法院判處有期徒刑十月。㈢八十二年一月至七月十五日間，因轉讓禁藥罪，經同法院以八十二年度訴字第一一０五號判決判處有期徒刑一年。㈣犯詐欺罪經前開法院以七十九年度易字第一六一０號判決判處有期徒刑五月，並經減刑為有期徒刑二月十五日。㈤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十三年三月三十一日，為前開法院以八十三年度訴字第二六號判決判處有期徒刑五月。㈥八十二年二月至七月間販賣麻醉藥品，經台灣高等法院以八十四年度上更㈠字第二八九號判決判處有期徒刑五年六月。但因台灣高等法院檢察署檢察官認上開㈠吸用麻醉藥品罪。㈡製造具有殺傷力槍枝未遂罪。㈢轉讓禁藥罪。及㈥販賣麻醉藥品罪等四罪，係屬數罪併罰案件，聲請台灣高等法院以八十五年度聲字第五九九號裁定被告應執行有期徒刑六年六月後。檢察官乃以八十五年度執更則字第六一八號指揮書命令將前六案合併執行，刑期自八十五年七月四日起算，預定至八十九年十二月二十三日執行期滿。惟至八十六年八月八日因縮短刑期假釋出獄，有法務部八十八年九月十日法八八矯字第０三０五五九號、台灣新竹監獄八十八年七月二十八日竹監教字第０二九七號、八十八年九月二十一日竹監教字第０九七一號函（檢附撤銷假釋受刑人名冊乙份），及台灣高等法院八十五年度聲字第五九九號裁定正本影印資料在卷可稽（以上見台灣新竹地方法院檢察署八十八年度執更字第五九一號執行卷第二至第五頁、第十四至第十五頁）。又合併執行之期間，係自八十五年七月四日起算，預定至八十九年十二月二十三日執行期滿，嗣縮短刑期期滿日為八十九年九月十四日，惟至八十六年八月八日即因縮短刑期假釋出獄。且上述㈤被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，雖於八十三年三月三十一日經台灣新竹地方法院以八十三年度訴字第二六號判處有期徒刑五月確定，足徵上開第㈤案，並未經合併執行完畢，被告在假釋期間內，竟於八十六年九月二十七日起至同年十月二十九日止，又另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪。詎原判決未察，竟認被告原所犯上述㈤案之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪部分，係於八十五年七月三日執行完畢，五年之內再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，應成立累犯，並依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。因原判決不利於被告，應由本院將原判決關於主刑諭知被告累犯違背法令部分撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項、第十條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第二十六條前段，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月三日
Ａ