裁判字號：最高法院94年台上字第532號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三二號
上訴人甲○○
巷43上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行，係以證人 李明輝 在警詢時及審判中之供述，為主要論據。惟李明輝前後所述不一致，於警詢時先供稱向上訴人購買毒品，嗣於第一審時已改稱係向綽號「 阿呆 」者購買，其後於原審並稱「阿呆」非上訴人。原判決僅採取不利於上訴人之供述，而為不利於上訴人之認定，其判決當然為違背法令。㈡、原判決除依據李明輝之供述外，並以承辦警員 廖世華 之證述、監聽電話錄音、在上訴人身上及住處查扣之海洛因九包，以為證據。惟扣案之海洛因九包，係上訴人以新台幣（下同）十萬元之價格向綽號「阿吉」者購入，供自己施用。又監聽電話所錄得之暗語「找老三是買三千元，找 老五 是買五千元」，如果無訛，則九包毒品之重量應有二種，但警方並未查獲「量秤」。另監聽電話之譯文，係自民國八十八年三月十一日起至同年月十九日止，然上訴人係至八十八年四月一日始遭警方逮捕，廖世華竟證稱「監聽之後我派警埋伏，等他送貨出來將他逮捕，又在他住處查獲毒品，在他身上起出一小包，在住處起出八小包毒品」，顯然自相矛盾。倘至八十八年四月一日仍在監聽，即屬違法之監聽。況實施監聽，依通訊保障及監察法第五條規定，須符合一定之要件，依廖世華之證詞，本案似尚未達於實施監聽之標準，該違法監聽所取得之通話內容，即不能採為上訴人販賣毒品之證據。
㈢、供聯絡販賣毒品之呼叫器，於涉案期間雖均在上訴人保管、使用中，但持有該呼叫器，未必即能證明上訴人在販賣毒品。㈣、原判決以：「被告已自承該監聽錄音帶內，與李明輝通話之人為被告本人，且有提及『老五』、『老三』」，而為不利於上訴人之認定。惟該監聽內容，並未言及販賣毒品之時間、地點，即不能以該監聽內容證明係在販賣毒品。況李明輝於原審已證述：「監聽錄音帶內容，確實是我跟綽號『阿呆』的人買毒品沒錯」，足徵毒品之來源是「阿呆」。自不得僅憑各該買賣毒品之電話，均由上訴人所接聽，即認定上訴人為販毒之人云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審判決，依刑法第五十九條規定斟量減輕其刑後，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十三年）罪刑，係依憑上訴人及向上訴人購買毒品之李明輝之供述；證人即承辦警員廖世華之證述。並有在上訴人身上及其住處查獲之海洛因九包、供聯絡販賣毒品之呼叫器一個、中型塑膠袋四個、小型塑膠袋六個、已裝過毒品之空塑膠袋一個等扣案；及有監聽電話之錄音、譯文附卷可稽，以為論據。並敘明：⑴李明輝在警詢時已供述：「我是先打（上訴人之）呼叫器，待 安哥 （指上訴人）回電後，就在電話中先談購買錢數，爾後約定地點交易，……我和甲○○在電話中談及海洛因的暗語是，要買三千元就說要去找老三，要買五千元就說去找老五，要買一萬五千元就說要一萬五，……（○七─0000000號電話之監聽錄音）錄音帶裡的內容是我和甲○○的對話完全正確」（見警卷第九頁背面至第十一頁）。嗣於審判中仍供述，先撥打0000000000號呼叫器，對方即會打電話回電，聯絡買賣毒品事宜，且送毒品過來完成買賣（見第一審卷第五十三至五十四頁；原審上訴卷第四十六頁、更㈠卷第六十三頁）。⑵上訴人亦始終承認 伊之 綽號為「安哥」或「 安仔 」，自八十八年二月間起至案發時止，第0000000000號呼叫器均在伊保管、使用中，警方監聽李明輝住家○七─0000000號電話之通話錄音內容，係伊與李明輝之對話無訛。⑶證人即承辦警察廖世華亦證述：於監聽李明輝的電話時，發現上訴人使用之呼叫器號碼為0000000000號，且從上訴人回電給李明輝之通話中，得悉上訴人販賣毒品予李明輝，其暗語為「找老三或老五，老三是三千元、老五就是五千元」（見第一審卷第二一八頁；原審更㈠審卷第四十九頁、第一○○頁）。⑷本案係依據檢察官之指揮，依法對李明輝之○七─0000000號等電話實施監聽時，發現上情，有台灣台南地方法院檢察署八十八年三月五日南檢萬良字第○二三○號通訊監察書及台南縣警察局新化分局執行通訊監察案件譯文在卷可憑（見原審更㈠卷第一○三頁；警卷第十三至十四頁）。依監聽錄音之譯文顯示，上訴人確於八十八年三月十一日至同年月十九日之間，販賣海洛因給李明輝八次，其中一次為一萬五千元、其餘七次均為五千元。該監聽錄音帶經第一審法院勘驗結果，確有「老三、老五」之暗語（見第一審卷第二二一頁）；況上訴人及李明輝亦始終承認，該錄音內容係渠等二人之對話無訛。⑸警方待時機成熟前往搜索時，在上訴人之身上及住處查獲海洛因九包、供聯絡販賣毒品之0000000000號呼叫器一個、中型塑膠袋四個、小型塑膠袋六個、已裝過毒品之空塑膠袋一個，有前揭證物扣案可資證明。該扣案之粉末經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，合計淨重十四‧六六公克，亦有法務部調查局陸字第八八一三三七七五號鑑定通知書在卷可憑。⑹上訴人嗣後雖辯稱，伊接獲李明輝之呼叫後，係通知案外人 林金山 （嗣已死亡），其後係由綽號「阿呆」者販賣毒品給李明輝。李明輝嗣後亦翻異前供，附和上訴人之詞，改稱係向「阿呆」購買毒品。惟上訴人自警詢時起，至八十九年二月十八日第一審法院審理時止，均不曾言及林金山之事，嗣於委任辯護人閱卷，得悉被監聽錄音後，始翻供改稱接獲呼叫後，係通知林金山，而林金山嗣後已死亡。惟依卷內資料，李明輝於警詢時已明確指稱，是向上訴人購買毒品。又李明輝撥打呼叫器給上訴人後，係由上訴人回電至李明輝之○七─0000000號電話，以暗語聯絡買賣毒品事宜，有監聽錄音及其譯文可查，上訴人及李明輝且一致供承監聽錄音之內容，係渠等二人之通話無訛。嗣後改稱是「阿呆」者販賣毒品，並非實在。因認上訴人確有連續販賣第一級毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱是「阿呆」者在販賣云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、依據台灣台南地方法院檢察署八十八年三月五日南檢萬良字第○二三○號通訊監察書記載，其監察期間係自八十八年三月十一日起至同年四月九日止，有該通訊監察書影本在卷可查（見原審更㈠卷第一○三頁）。上訴意旨任意指稱，警方至八十八年四月一日仍在監聽，係違法之監聽，且本案尚未達於監聽之標準，該監聽之內容不得採為證據云云，自非適法之第三審上訴理由。另有無查獲供分裝用之「量秤」，並不影響原審依憑其他證據所為本件犯罪事實之認定，即與上訴人應成立本罪無影響。至於其餘之辯解，乃對事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月三十一日
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