裁判字號：最高法院94年台上字第477號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七七號
上訴人甲○○
211（現另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月九日第二審判決（九十三年度上訴字第一００六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 成復漢 於第一審法院先後二次之證言（見原判決第一０頁），關於究竟是上訴人自拿鑰匙，或警方人員以搜到上訴人之鑰匙，打開房間的門或大門，及房間有無上鎖部分，前後矛盾歧異，相當明顯，已不得據以認定事實，原判決採為認定上訴人所稱「 豪哥 」於民國九十年八月間住於該處，於九十年九、十月間被查獲等情，不足採信之證據之一，有判決矛盾之違法。㈡又關於證人 張忠雄 與證人 許清水 之證言互有不符，證人張忠雄先稱每月月底自己向許清水收取租金，嗣後改稱許清水說歐巴桑可能是幫其收房租的歐巴桑云云，其證述情節亦相互歧異，原判決未傳喚該歐巴桑到庭查證實情，遽認許清水並非「豪哥」、「 阿豪 」之人，是上訴人空言虛構之人云云，且未審酌許清水否認其為「豪哥」、「阿豪」，及上訴人若證實許清水為「豪哥」、「阿豪」，無異陷害朋友，乃情理所然，均有判決理由矛盾之違法。㈢另就原判決所引用之電話監聽錄音譯文（偵查卷第三三至三八頁）綜合判斷，與上訴人相約於停車場之人並非「 阿義 」，乃原判決竟謂「我人現在在海線要上去了」是上訴人向「阿義」說的，「上來打給我，拿錢給你」是「阿義」向上訴人說的云云，進而認定上訴人係預備販賣毒品予「阿義」，顯係臆測，且上開電話監聽譯文，並未出現「毒品」等字眼，譯文中加註三處均為成復漢、 張漢章 研判臆測之詞，與證據資料相矛盾。㈣原判決雖採信證人成復漢於第一審之證言，然其證言令人質疑，既有多位警員為何讓「阿義」逃逸，且不待上訴人與「阿義」接頭並現出買賣毒品之後逮捕之，其證言悖乎常理，自難令人信以為真。又據證人張漢章、成復漢之證詞，認上訴人與「阿義」約定在停車場交易毒品，「阿義」者既未出面，那有何急迫性，足認本件之搜索並無急迫性，係違法搜索，其搜索所得並無證據能力。又上訴人既稱不知 羅和 本有無販賣毒品，如何認定本件電話監聽內容實在？原判決認定上訴人有意圖販賣而持有海洛因之事實，有證據上理由矛盾及判決不載理由之違法云云。
惟查依憑上訴人部分不利於己之自白、證人張漢章、成復漢、張忠雄、許清水不利於上訴人之證言、上訴人自九十年十月二十二日十時起至九十年十月二十三日一時五十分以0000000000號行動電話與他人聯絡之通聯紀錄、在上訴人所駕Ｅ九－五二六０號自用小客車上所查扣之海洛因七包、摻海洛因用白粉二大包、電子磅秤一組、夾鏈分裝袋一包、國際牌行動電話（內含門號0000000000號）、證人成復漢所繪上訴人所住台中市○○路○○號四樓之一之現場圖、法務部調查局九十年十一月三十日編號000000000號及000000000號鑑定通知書各一份、同局調科壹字第０九三六二三九一八四０號鑑驗通知書、第一審法院九十年十一月一日中院洋刑平九０急搜一八八字第八四四八０號函、及調閱第一審法院九十年度急搜字第三二三號卷等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑拾年），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人之公設辯護人於第一審認司法警察於九十年十月二十三日凌晨二時許，在台中市○○路○○號停車場逕行搜索上訴人之自用小客車，並查扣海洛因等物品，僅依據司法警察監聽上訴人之電話內容，而電話譯文純屬監聽人之猜測，不符緊急搜索之要件，其搜索不合法等情，經綜合調查證據之結果，認本件之搜索與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款、第三項之規定並無不符，應認本件搜得之證物等，有證據能力，在判決內加以說明。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：扣案之海洛因及白粉二包，是在我車上查到的，其餘物品包括電子磅秤一組、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具、海洛因製塊模板一組、研磨機具一組，則是在台中市○○路○○號四樓之一「豪哥」的房間查扣的。而扣案之毒品有部分是我於被查獲前
二、三天以新台幣二十萬元向阿猴所購得，因我有長期施用的習慣，是自己要施用的。另有部分是「豪哥」所留下來的，而白粉也是「豪哥」的，另在屋內找到的其餘扣案物也是「豪哥」的。我與「豪哥」同住在台中市○○路○○號四樓之一，該處有二個房間，分別由我與「豪哥」在住。我並不知道「豪哥」的真名，「豪哥」在我被查獲前不久被抓，他於被抓後將上開扣案物留在房間，之後我於被查獲前一天去收拾他的房間，就把毒品放在袋子裡，然後放在車上，打算自己施用，而白粉也一起放在車上，是打算要丟掉的。而被查獲前與我通電話的人是「阿義」，他打電話給我是問我到家了沒，要來找我，並非在連絡毒品交易，且無與「阿義」約定在台中市○○路○○號停車場見面，我只有施用海洛因，並沒有意圖販賣海洛因毒品，我不知道 羅和本 是何人，本件應為免訴判決等語；又上訴人在原審前審辯稱：警詢中所稱扣案之毒品是其向「阿猴」所買白粉是要摻海洛因毒品之自白，是警察寫的，伊迷迷糊糊不知道，警察寫好要伊簽名等語；認均不可採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白、證人張漢章、成復漢、張忠雄、許清水先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件意圖販賣而持有第一級毒品罪行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使；並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月三日
Ａ